Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 960732/SP (2024/0432015-8)
RELATOR: MINISTRO OG FERNANDES
IMPETRANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADOS: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
LUANA BARBOSA OLIVEIRA - DEFENSOR PÚBLICO
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: JOZIVAN DOS SANTOS LIMA
OUTRO NOME: JOSIVAN DOS SANTOS LIMA
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de JOZIVAN DOS SANTOS LIMA em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. Consta dos autos que o paciente foi condenado às penas de 5 anos e 10 meses de reclusão no regime fechado e de pagamento de 583 dias-multa, pela prática do delito do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. A impetrante sustenta a existência de constrangimento ilegal em razão da exasperação da pena-base, diante da apreensão de quantidade não relevante de droga (61,07 g de cocaína, 26,04 g de crack e 92,3 g de maconha, fl. 5). Pugna pela concessão da ordem para que a pena seja reduzida. Prestadas as informações, o Ministério Público manifestou-se pelo não conhecimento ou denegação da ordem. É o relatório. O presente writ foi impetrado contra julgamento proferido, em 6/11/2024, pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, com trânsito em julgado em 3/12/2024, conforme informações disponíveis no sítio do Tribunal de origem. Nesse contexto, a utilização do habeas corpus assume o caráter de substitutivo da revisão criminal, medida inviável na espécie, uma vez que cabe à parte interessada manejar o instrumento processual cabível. A existência de flagrante ilegalidade, contudo, autoriza a concessão da ordem pretendida. Assim constou do acórdão impugnado sobre a pena-base (fls. 31-32, grifo próprio): Passa-se à dosimetria das penas. As bases foram corretamente fixadas 1/6 (um sexto) acima dos pisos perfazendo 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa em razão da quantidade de entorpecentes apreendidos. Não se olvide, ademais, que “não há ilegalidade na exasperação da pena-base acima do mínimo legal com fulcro no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que a quantidade e a natureza da droga apreendida é fundamento idôneo para exasperar a pena-base e deve preponderar sobre as demais circunstâncias judiciais”, o que restou amplamente observado com o coeficiente ora adotado no caso concreto. Na segunda etapa, a reincidência específica foi integralmente compensada com a confissão espontânea, nos termos do Tema nº 585 do C. STJ. Reincidente como acima visto Jozivan, de fato, não faz jus ao benefício do redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, sem, contudo, qualquer configuração de bis in idem, porquanto o impedimento da aplicação da benesse decorre de expressa disposição de lei, consoante o forte posicionamento do C. STJ8 e deste E. TJSP. Destarte, à míngua de outras modificadoras, as penas resultaram definitivas em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo. Correto o regime inicial fechado, pois a gravidade concreta da conduta já minuciosamente analisada a circunstância judicial desfavorável (quantidade de drogas apreendidas) e a recidiva (ademais, específica e, portanto, indicativa do descaso para com a Justiça, completa ausência de assimilação da terapêutica criminal e desinteresse na plena reintegração social, pois optou por perpetrar a atividade criminosa como modo de vida) desautorizam e incompatibilizam o estabelecimento de regime prisional mais brando (cf. artigo 59, III; c. c. artigo 33, § 3º, do Código Penal). Como se observa, a pena-base foi fixada em 1/6 acima do mínimo legal em razão da quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos, 61,07 g de cocaína, 26,04 g de crack e 92,3 g de maconha (fl. 28). Não obstante a natureza nociva das drogas, a quantidade não se mostra relevante. Somada à ausência de circunstâncias adicionais desfavoráveis, como a inserção em grupo criminoso de maior risco social, atuação armada, ou envolvimento de menores, essas condições não ensejam a exasperação da pena-base. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUSÊNCIA DE COISA JULGADA MATERIAL. LITISPENDÊNCIA AFASTADA NA ORIGEM. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE PELA VIA DO WRIT. IMPOSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO DA MATÉRIA EM REVISÃO CRIMINAL. ROL TAXATIVO. APLICAÇÃO DA MINORANTE. REITERAÇÃO DE PEDIDO JÁ ANALISADO. DOSIMETRIA. QUANTIDADE DA DROGA. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Em regra, não se presta o habeas corpus à revisão da dosimetria das penas estabelecidas pelas instâncias ordinárias, mas a jurisprudência desta Corte admite, em caráter excepcional, o reexame da sua aplicação nas hipóteses de manifesta violação dos critérios dos arts. 59 e 68 do Código Penal, sob o aspecto da ilegalidade, nos casos de falta ou evidente deficiência de fundamentação ou ainda de erro de técnica. 2. O Juiz de primeira instância, antes do recebimento da denúncia, arquivou o processo em razão de litispendência. No entanto, posteriormente, após o trânsito em julgado da manifestação, verificando não estar presente a situação que levou ao arquivamento, tornou a decisão sem efeito e determinou o prosseguimento do feito. 3. In casu, inexistindo sentença absolutória, que faz coisa julgada material, não há impedimento para que o julgador, entendendo ausente o óbice que levou ao arquivamento do feito (litispendência), determinar seu prosseguimento. O julgamento das duas ações penais apenas confirmou fatos diversos, com partes diversas. Inclusive, o Tribunal local, na ação revisional, confirmou a inexistência de litispendência, de onde fica vedada conclusão diversa, diante da inviabilidade de revolvimento fático-probatório no writ. Precedentes. 4. Ademais, "A revisão criminal tem o seu cabimento previsto no rol taxativo do art. 621, I, II e III, do Código de Processo Penal, não constituindo instrumento adequado para reabrir, a qualquer tempo, a discussão sobre questões decididas fundamentadamente e de forma definitiva, por simples irresignação ou descontentamento da parte em relação ao provimento jurisdicional transitado em julgado". (AgRg na RvCr n. 5.713/DF, relator Ministro Jorge Mussi, Corte Especial, julgado em 7/6/2022, DJe de 9/6/2022.) 5. Quanto ao pedido de aplicação da minorante do tráfico, em consulta ao sistema processual eletrônico desta Corte Superior, verificou-se que o pedido foi analisado no conexo HC n. 747.282, Ministro Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF 1ª Região), DJe de 15/9/2022, o que constitui reiteração de pedido, e não será aqui conhecido. 6. Não obstante a natureza da droga (maconha e cocaína), a quantidade não se mostra relevante - 514,65g de maconha e 102,43g de cocaína - somada à ausência de circunstâncias adicionais desfavoráveis, como a inserção em grupo criminoso de maior risco social, atuação armada, envolvendo menores ou com instrumentos de refino da droga, entre outras, não enseja a exasperação da pena-base. 7. O impacto deletério que a cocaína pode gerar em uma comarca pequena não se revela válido para o incremento operado na pena-base do agravante, devendo, portanto, ser afastado. 8. Nesses termos, o habeas corpus foi concedido para reduzir a pena final dos crimes de tráfico e associação para o tráfico para 8 anos de reclusão em regime fechado e pagamento de 1.200 dias-multa. 9. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 799.748/AC, relator Ministro Jesuíno Rissato – Desembargador convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024.) Portanto, passa-se ao redimensionamento da pena. Assim, é fixada a pena-base em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, na segunda fase, opera-se a compensação, permanecendo a pena inalterada. Por fim, na terceira fase, também não há aumento pela falta de causas de aumento ou diminuição. Mantido o regime fechado e a vedação à substituição, diante da reincidência específica e do montante de pena. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício para fixar as penas de 5 anos de reclusão no regime fechado e de pagamento de 500 dias-multa. Comunique-se. Publique-se. Intimem-se. Relator
OG FERNANDES