Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 918813/SP (2024/0199975-0)
RELATOR: MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK
IMPETRANTE: GABRIELA GABRIEL
ADVOGADO: GABRIELA GABRIEL - SP239066
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: ALEX HENRIQUE GONCALVES DI CREDDO
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, impetrado em benefício de ALEX HENRIQUE GONCALVES DI CREDDO, contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO proferido na Revisão Criminal n. 2330684-92.2023.8.26.0000. Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática dos crimes previstos nos arts. 33 da Lei 11.343/2006 e 180 do Código Penal (tráfico de drogas e receptação) à pena de 8 anos, 3 meses e 5 dias de reclusão, no regime fechado. A revisão criminal ajuizada após o trânsito em julgado foi resolvida por aresto que recebeu o seguinte sumário: "REVISÃO CRIMINAL - Tráfico de drogas e receptação: Pedido de absolvição por ausência de provas; subsidiariamente, pretende a mitigação das penas pela fixação da pena-base no mínimo legal e incidência da minorante prevista no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei nº 11.343/06, com a consequente substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos e deferimento do regime prisional semiaberto - Impossibilidade - Ausência das taxativas hipóteses de cabimento previstas no art. 621 do CPP - Inexistência de erro ou injustiça explícita do julgado - Revisão parcialmente conhecida e indeferida nesta extensão." (fl. 26) Na presente impetração, a defesa busca a absolvição do paciente, a aplicação do redutor da pena previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, com a consequente substituição da pena corporal por restritivas de direitos, a redução da pena-base ao mínimo legal e a fixação do regime semiaberto. A liminar foi indeferida em decisão de fls. 72/73. O Ministério Público Federal – MPF opinou pelo não conhecimento do writ, conforme parecer de fls. 80/82. É o relatório. Decido. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. A princípio, da leitura atenta dos autos verifica-se que a pretensão de absolvição não foi objeto de análise pelo Tribunal a quo, sendo certo que não houve manifestação do Colegiado de origem sobre a questão aqui deduzida. Dessa forma, esta Corte Superior de Justiça está impedida de pronunciar-se diretamente sobre a matéria, sob pena de atuar em indevida supressão de instância. Nessa esteira: PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ILEGALIDADE INEXISTENTE. OMISSÃO DEVE SER QUESTIONADA VIA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SUPRESSÃO. AINDA QUE NULIDADE ABSOLUTA. DESÍGNIOS AUTONOMOS. ABSORÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA DO WRIT. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS NOVOS APTOS A ALTERAR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a decisão agravada por seus próprios fundamentos. II - Ainda que a Defesa alegue que houve o prequestionamento implícito, porquanto ventilou a questão nas peças de defesa, todavia, ante a não manifestação daquela Corte, caberia o manejo dos embargos de declaração, aptos a prequestionar a matéria. III - Ausente manifestação do Tribunal sobre a questão de fundo também ora vindicada, incabível a análise de tal matéria, no presente habeas corpus, porquanto está configurada a absoluta supressão de instância quanto ao ponto debatido, ficando impedida esta Corte de proceder à sua análise. IV - A instância ordinária, diante do conjunto fático-probatório dos autos, concluiu por provas suficientes à condenação pelos 2 (dois) delitos, como sendo autônomos, bem como a defesa não logrou demonstrar o contrário. V - É iterativa a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser imprópria a via do habeas corpus (e do seu recurso) para a análise de teses de insuficiência probatória, de negativa de autoria ou até mesmo de desclassificação, em razão da necessidade de incursão no acervo fático-probatório. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 823.044/DF, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023.) AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. WRIT IMPETRADO CONTRA CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE JULGAMENTO DE MÉRITO NESTA CORTE. INCOMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TEMAS NÃO DEBATIDOS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TEMAS DEBATIDOS EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. 1. Não deve ser conhecido o writ que se volta contra sentença condenatória já transitada em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte Superior. Nos termos do art. 105, I, e, da Constituição Federal, compete ao Superior Tribunal de Justiça processar e julgar, originariamente, as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados. Precedentes. 2. A Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça "é pacífica no sentido de que, ainda que se trate de matéria de ordem pública, é imprescindível o seu prévio debate na instância de origem para que possa ser examinada por este Tribunal Superior (AgRg no HC 530.904/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 24/9/2019, DJe de 10/10/2019) - (AgR no HC n. 726.326/CE, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 28/3/2022). 3. Quanto aos temas efetivamente debatidos pela Corte de origem, verifica-se que não há qualquer ilegalidade flagrante a ser sanada, na medida em que o acórdão objurgado se encontra em consonância com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que as condenações alcançadas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes, permitindo, assim, o aumento da pena-base; bem como de que para a incidência da causa de aumento relativa ao emprego de arma de fogo, dispensável a apreensão e perícia da arma, desde que o emprego do artefato fique comprovado por outros meios de prova. Precedentes. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 842.953/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 8/2/2024.) O Tribunal de origem manteve a pena-base fixada na sentença, o afastamento do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e o regime inicial fechado, pelas seguintes razões: "As sanções foram inicialmente fixadas acima dos mínimos legais no percentual de um sexto (1/6), em razão dos maus antecedentes do revisionando (cf. fl. 155 dos autos principais), sofrendo nova exasperação na segunda etapa dosimétrica, em razão de sua comprovada reincidência (cf. fl. 156 dos autos originários), conforme bem reconhecido pelo v. acórdão, que não reconheceu a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei de Drogas, tendo em vista os maus antecedentes e a reincidência de Alex, indicativos claros de que faz do crime o seu meio de vida. Há que se observar, por fim, que o Magistrado no momento da fixação do quantum das penas detém certa discricionariedade e, desde que não tenha transbordado do razoável, há que se prestigiar a pena imposta na sentença ou acórdão. Por fim, por consequência lógica, tendo em vista o fato de que os pleitos defensivos não foram atendidos, a imposição do regime prisional semiaberto não comporta acolhimento. Observa-se que o revisionando apresenta condenações pretéritas caracterizadoras de maus antecedentes e reincidência, claros indicativos de que faz do crime o seu meio de vida. Além disso, o soma total das penas ultrapassou o limite previsto no artigo 33, parágrafo 2º, alínea “a”, do Código Penal, razão pela qual a imposição do fechado era medida de rigor." (fls. 29/30) O Tribunal a quo justificou motivadamente a aplicação da fração que entendeu cabível para majorar a circunstância judicial negativada, sendo que a jurisprudência desta Corte Superior permite a utilização de critério diverso de 1/8, entre a diferença do mínimo e do máximo da pena prevista ou de 1/6 sobre a pena-base, a fim de delimitar a fração de aumento a ser aplicada. Acrescenta-se que a dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do CP, cabendo ao Magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico. Sendo assim, é certo que o refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, o que não ocorre no caso concreto. Vejam-se precedentes nesse sentido: PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PECULATO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FRAÇÃO DE AUMENTO. ALEGADA DESPROPORCIONALIDADE NO QUANTUM DE EXASPERAÇÃO. INOCORRÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. I - O Supremo Tribunal Federal tem entendido que "a dosimetria da pena é questão de mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada" (HC n. 137.769/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 24/10/2016). O Pretório Excelso também entende não ser possível para as instâncias superiores reexaminar o acervo probatório para a revisão da dosimetria, exceto em circunstâncias excepcionais, já que, ordinariamente, a atividade dos Tribunais Superiores, em geral, e do Supremo, em particular, deve circunscrever-se "ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades" (HC n. 128.446/PE, Segunda Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 15/9/2015). II - Cabe às instâncias ordinárias, a partir da apreciação das circunstâncias objetivas e subjetivas de cada crime, estabelecer a reprimenda que melhor se amolda à situação, admitindo-se revisão nesta instância apenas quando for constatada evidente desproporcionalidade entre o delito e a pena imposta, hipótese em que deverá haver reapreciação para a correção de eventual desacerto quanto ao cálculo das frações de aumento e de diminuição e a reavaliação das circunstâncias judiciais listadas no art. 59 do Código Penal. III - A confecção da dosimetria da pena não é uma operação matemática, e nada impede que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (STF, RHC n. 101.576, Primeira Turma, Relª. Minª. Rosa Weber, Dje de 14/08/2012). Ainda, certo é que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base, 1/8 (um oitavo) do intervalo entre as penas mínimas e máximas ou mesmo outro valor (precedentes). IV - In casu, a definição do quantum de aumento da pena-base, em razão de circunstância judicial desfavorável, está dentro da discricionariedade juridicamente fundamentada e observou os princípios da proporcionalidade, razoabilidade, necessidade e suficiência à reprovação e prevenção ao crime, de modo que não há reparos a serem realizados por esta Corte Superior. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.892.986/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 14/2/2023.) PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DESACATO. ABSOLVIÇÃO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. REVOLVIMENTO FÁTICO-COMPROBATÓRIO. DOLO ESPECÍFICO. DESNECESSIDADE. DOSIMETRIA, PENA BASE. CONDUTA SOCIAL. MOTIVAÇÃO CONCRETADA DECLINADA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Nos termos do assentado no decisum ora hostilizado, o habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. 2. Se as instâncias ordinárias, mediante valoração do acervo probatório produzido nos autos, entenderam, de forma fundamentada, ser o réu autor do delito descrito na exordial acusatória, a análise das alegações concernentes ao pleito de absolvição demandaria exame detido de provas, impossível em sede de writ. 3. É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que a teor do art. 28, II, do CP, a emoção e a paixão não excluem a imputabilidade penal. 4. "A perda momentânea do autocontrole, ainda que motivada por sentimento de indignação ou cólera impelidas por injusta provação da vítima, não elidem a culpabilidade, podendo, ao máximo, justificar a redução da pena com fulcro no art. 65, III, 'c', do mesmo diploma legal" (RHC 81.292/DF, de minha relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 5/10/2017, DJe 11/10/2017). 5. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Dessarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório. 6. Quanto à conduta social, para fins do art. 59 do CP, esta corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In concreto, a prática de ameaças e de lesões corporais contra membros da própria família constitui aspecto que permite a valoração negativa da conduta social. 7. Agravo desprovido. (AgRg no HC n. 805.325/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 26/5/2023.) AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS. WRIT SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. PLEITO DE REVISÃO DA CONDENAÇÃO. QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO (QUASE 4 KG DE SKUNK). PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. APLICAÇÃO DO ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. LEGALIDADE. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS DA EXORDIAL. NECESSIDADE DE MANUTENÇÃO DA DECISÃO QUE NEGA PROVIMENTO AO RECURSO. 1. No caso, o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada por seus próprios fundamentos (AgRg no RHC n. 110.812/PR, Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador convocado do TJ/PE), Quinta Turma, DJe 10/12/2019). 2. O Juiz sentenciante fixou a pena-base do réu em 2 anos acima do mínimo legal - o que se coaduna com a determinação prevista no art. 42 da Lei n.11.343/2006 -, dada a quantidade da droga apreendida (quase 4 kg de skunk), ou seja, a majoração da pena encontra-se lastreada em elementos concretos, e o quantum adotado mostra-se proporcional à gravidade da conduta, segundo a jurisprudência desta Corte. 3. Faz parte do juízo discricionário do julgador indicar o aumento da pena em razão da existência de circunstância desfavorável e, no caso em tela, o acréscimo mostrou-se proporcional e razoável, não merecendo reparo. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 720.209/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 8/3/2022, DJe de 15/3/2022.) Na terceira fase da dosimetria da pena, tem-se que a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 é aplicável desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. No caso, acertado o afastamento da minorante, prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, em razão da reincidência. Nessa direção: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. INAPLICABILIDADE EM RAZÃO DA REINCIDÊNCIA DO PACIENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa. 2. Hipótese em que a Corte local, embora tenha utilizado a quantidade de entorpecentes para fundamentar a negativa do benefício, expressamente consignou a reincidência do paciente ao realizar a dosimetria da pena. 3. Assim, a reincidência, seja ela específica ou não, constitui óbice à aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, tendo em vista que um dos requisitos para a incidência do benefício é que o paciente seja primário. 4. Ademais, constatada a ausência de análise acerca do tema, não é possível a sua apreciação pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 743.024/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.) Por fim, correta a imposição do regime inicial fechado ao paciente com fundamento na quantidade da pena (8 anos, 3 meses e 5 dias de reclusão) e também na reincidência. Dessa forma, sob qualquer ângulo que se analise, inexiste flagrante constrangimento ilegal a autorizar a concessão da ordem, de ofício. Ante o exposto, com fundamento no art. 34, inc. XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. Relator
JOEL ILAN PACIORNIK