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Publicacao/Comunicacao Intimação - DESPACHO HC 958314/SP (2024/0418192-9) RELATOR: MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK IMPETRANTE: ANTÔNIO MILHIM DAVID ADVOGADOS: ANTÔNIO MILHIM DAVID - SP028259 MELISSA DE CASTRO VILELA CARVALHO DA SILVEIRA - SP259231 MARINA GARIBA IZALBERTI FREITAS - SP483952 IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO PACIENTE: MATHEUS EDUARDO TAVARES CORRÉU: PEDRO DE MATOS MARIA CORRÉU: LUCAS SILVA CRUZ INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de MATHEUS EDUARDO TAVARES contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento da Apelação Criminal n. 1504160-85.2023.8.26.0196. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, no regime inicial fechado, além do pagamento de 500 dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 33 da Lei n. 11.343/2006. O Tribunal de origem deu parcial provimento à apelação interposta pelo Parquet estadual, para aumentar a pena para o patamar de 7 anos e 6 meses de reclusão, além de 750 dias-multa, mantidos os demais termos da sentença. Confira-se a ementa do julgado: "APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO DE ENTORPECENTES RECURSO DA DEFESA DO RÉU PEDRO PRETENDENDO A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS E RECURSO MINISTERIAL VISANDO À CONDENAÇÃO DO RÉU LUCAS. Inviável a absolvição se as circunstâncias que envolvem os fatos, a quantidade de drogas, dentre outras, evidencia a prática do tráfico de entorpecentes Não se pode negar valor aos depoimentos de policiais quando eles são essencialmente harmônicos e não se vislumbra nenhuma razão para incriminarem injustamente os réus. RECURSO DO RÉU MATHEUS - PRETENDIDA A REDUÇÃO DA PENA, COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06 NÃO ACOLHIMENTO. Tendo sido apreendida no veículo em que o réu estava e em sua residência significativa variedade e quantidade de drogas, além de balanças e facas, revelando não se tratar de pequeno e eventual traficante, inviável a redução da pena, com fundamento no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. RECURSO MINISTERIAL VISANDO À CONDENAÇÃO DOS ACUSADOS COMO INCURSOS NO ARTIGO 35, 'CAPUT', DA LEI DE DROGAS INVIABILIDADE. Para a condenação pelo delito de associação para o tráfico de entorpecentes, indispensável a existência de provas seguras quanto ao caráter estável e duradouro da associação. Mantida, dessa forma, a absolvição pelo crime em questão. Recursos das Defesa dos réus Matheus e Pedro não providos. Recurso Ministerial parcialmente provido, para majorar a pena-base dos réus Matheus e Pedro em razão da quantidade das drogas apreendidas e para condenar o réu Lucas como incurso no artigo 33, 'caput', da Lei nº 11.343/06." (fl. 66) No presente writ, a defesa sustenta que o paciente atende aos requisitos legais para a concessão da redutora penal prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Defende que não foi apresentada fundamentação idônea para a negativa do direito de recorrer em liberdade, reputando ausentes os requisitos autorizadores da prisão preventiva, elencados no art. 312 do Código de Processo Penal - CPP. Ressalta as condições pessoais favoráveis do acusado e a possibilidade de aplicação das medidas cautelares alternativas à hipótese dos autos. Requer, assim, a redução da pena e que seja concedido o direito de recorrer em liberdade. A liminar foi indeferida por decisão de fls. 229/231. O Ministério Público Federal elaborou parecer que recebeu o seguinte sumário: "HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33, §4º DA LEI Nº 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS DEMONSTRADAS. NEGATIVA DE RECORRER EM LIBERDADE. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM." (fl. 238) É o relatório. Decido. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, razoável verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem, de ofício, ao paciente. Em relação ao afastamento do redutor da pena previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, consta do voto condutor do julgado atacado: "Na terceira fase, para os réus Pedro e Matheus, deixou-se corretamente de aplicar a causa de redução de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, e, igualmente, para o réu Lucas, deixo de aplicá-la, pois a quantidade de entorpecentes apreendida, somada à quantia em dinheiro e à faca, além de, quanto aos réus Pedro e Matheus, balanças na residência deste, evidenciam que os acusados se dedicam à atividade criminosa de maneira habitual, até porque não se pode imaginar que traficantes iniciantes e eventuais tivessem em seus poderes tamanha quantidade de drogas, o que afasta definitivamente a possibilidade de reconhecimento de tal benefício." (fls. 89/90) Assim, constata-se que o Tribunal de origem negou a aplicação da causa especial de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, considerando que o paciente se dedicava a atividades criminosas, notadamente em razão das circunstâncias do delito, de modo que ele não preencheria os requisitos para a diminuição da pena e a modificação dessa conclusão demanda o revolvimento da matéria fática, o que é vedado em habeas corpus. Nesse sentido, são os seguintes julgados: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA. DETRAÇÃO PENAL. TEMA NÃO DEBATIDO NA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas poderão ter a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades delituosas ou integrarem organização criminosa. 2. No caso, o Tribunal de origem afastou o redutor por entender que as circunstâncias do delito e as provas colhidas em juízo denotam a habitualidade delitiva do paciente no tráfico de drogas, pois, além dos cerca de 138 kg de maconha, foram apreendidas anotações relativas ao comércio espúrio junto aos entorpecentes.. Logo, a modificação desse entendimento, a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas, enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes. 3. O tema relativo à alteração do regime prisional pela detração penal, nos termos do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, não foi debatido na Corte de origem, o que impede sua análise diretamente por este Tribunal Superior. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 902.562/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/5/2024, D Je de 23/5/2024.) PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PACIENTE QUE NÃO SE TRATA DE TRAFICANTE EVENTUAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O redutor da pena inserto no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas foi afastado em decorrência dos elementos fáticos apurados na instrução processual, que demostraram que o agente dedicava-se à atividade criminosa a partir de circunstâncias concretas evidenciadas nos autos além da quantidade de droga apreendida. No ponto, destacou-se que foram apreendidos os entorpecentes e os petrechos, parte dos quais apresentavam resquícios de cocaína e maconha, além de dinheiro, bem como das fotografias de drogas e das mensagens encontradas no aparelho celular do agravante, com pedidos de compra de entorpecente por terceiros, indicando que não o fazia pela primeira vez. A modificação desse entendimento demandaria o exame aprofundado de provas, o que é vedado na estreita via do habeas corpus. 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 877.618/SP, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 20/3/2024.) Quanto à denegação do direito de recorrer em liberdade ao paciente, restou assentado nos autos: "Nego aos acusados Matheus e Pedro o direito de apelarem em liberdade, dado que a imensa quantidade de drogas apreendidas demonstra a ligação de ambos a facção criminosa. Recomende-se-os no estabelecimento prisional em que se encontram." (sentença, fl. 63) "Por fim, com relação ao pedido de recorrer em liberdade, observo que a decisão que não concedeu aos réus Pedro e Matheus o direito de recorrer em liberdade foi devidamente fundamentada no fumus commissi delicti e no periculum libertatis pelo MMº Juiz sentenciante, o que atende às disposições dos artigos 312 do Código de Processo Penal e 93, inciso IX, da Constituição Federal." (acórdão, fl. 92) Como visto, foi negado de forma correta o direito do paciente de recorrer em liberdade, pois estão presentes os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, haja vista a grande quantidade de drogas apreendidas (44 quilos de maconha, 49,5 gramas de cocaína e 0,33 gramas de LSD), além de forte indicativo de que o paciente integrava organização criminosa. Ressalta-se, ainda, que o paciente respondeu a todo o processo preso, tendo, inclusive, o seu mandamus impetrado nesta Corte no qual atacava a prisão preventiva, sido denegado (HC 854.201). Dessa forma, inexiste flagrante constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem de ofício. Ante o exposto, com fulcro no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. Relator JOEL ILAN PACIORNIK