Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 888268/SP (2024/0028413-2)
RELATOR: MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK
IMPETRANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADOS: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ANDRÉ LUIZ GARDINAL SILVA - DEFENSOR PÚBLICO - SP359161
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: DANILO BARBOSA SANTOS
PACIENTE: WESLEY DA SILVA
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, impetrado em favor de DANILO BARBOSA SANTOS e WESLEY DA SILVA contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO proferido na Apelação n. 1512864-88.2023.8.26.0228. Consta dos autos que o paciente Danilo foi condenado à pena de 11 anos e 3 meses de reclusão, no regime fechado e 515 dias-multa, pela prática dos crimes previstos nos arts. 33 da Lei n. 11.343/2006 e 16, § 1º, IV, da Lei n. 10.826/2003 (tráfico de drogas e porte de arma de fogo com numeração suprimida). Por sua vez, Wesley restou condenado à pena de 9 anos de reclusão, no regime fechado, e 515 dias-multa, pela prática dos mesmos delitos do primeiro paciente, e a 2 meses de detenção, no regime semiaberto, por infração ao art. 329 do Código Penal (resistência). Somente a apelação de Wesley foi parcialmente provida, com o estabelecimento do regime aberto para o crime punido com detenção. Eis a ementa do julgado: "Apelação Criminal. Tráfico de entorpecentes, Porte ilegal de arma com numeração suprimida e Resistência (artigos 33, 'caput', da Lei nº 11.343/06 e 16, § 1º, IV, da Lei nº 10.826/03, e artigo 329, 'caput', do Código Penal). Sentença condenatória. Pretensão à absolvição. Impossibilidade. Materialidade e autoria comprovadas. Credibilidade do relato dos policiais. Depoimentos em harmonia com o conjunto probatório. Dosimetria. Fixadas as penas com proporcionalidade e suficientemente fundamentada a rejeição de causa de diminuição. Regime inicial fechado para os crimes apenados com reclusão e redimensionado o regime para o aberto para o crime apenado com detenção. Recurso da defesa de Danilo improvido. Recurso da defesa de Wesley parcialmente provido." (fl. 560) Na presente impetração, a defesa busca a aplicação do redutor da pena previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e o afastamento do delito autônomo de posse de arma de fogo, por ser o caso de incidência da majorante prevista no inciso IV do art. 40 da Lei n. 11.343/2006, no percentual de 1/6. A liminar foi indeferida por decisão de fls. 595/596. O Ministério Público Federal opinou pela denegação da ordem, em parecer de fls. 605/610. É o relatório. Decido. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. De início, registra-se que da atenta leitura do acórdão impugnado verifica-se que o Tribunal de origem não se manifestou sobre a aplicação do princípio da consunção para afastar o crime de porte de arma de fogo com numeração suprimida e aplicar a majorante do inciso IV do art. 40 da Lei n. 11.343/2006, desse modo, resta afastada a competência desta Corte Superior para conhecimento dessa questão, sob pena de se incorrer em indevida supressão de instância. Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes: PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ILEGALIDADE INEXISTENTE. OMISSÃO DEVE SER QUESTIONADA VIA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SUPRESSÃO. AINDA QUE NULIDADE ABSOLUTA. DESÍGNIOS AUTONOMOS. ABSORÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA DO WRIT. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS NOVOS APTOS A ALTERAR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a decisão agravada por seus próprios fundamentos. II - Ainda que a Defesa alegue que houve o prequestionamento implícito, porquanto ventilou a questão nas peças de defesa, todavia, ante a não manifestação daquela Corte, caberia o manejo dos embargos de declaração, aptos a prequestionar a matéria. III - Ausente manifestação do Tribunal sobre a questão de fundo também ora vindicada, incabível a análise de tal matéria, no presente habeas corpus, porquanto está configurada a absoluta supressão de instância quanto ao ponto debatido, ficando impedida esta Corte de proceder à sua análise. IV - A instância ordinária, diante do conjunto fático-probatório dos autos, concluiu por provas suficientes à condenação pelos 2 (dois) delitos, como sendo autônomos, bem como a defesa não logrou demonstrar o contrário. V - É iterativa a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser imprópria a via do habeas corpus (e do seu recurso) para a análise de teses de insuficiência probatória, de negativa de autoria ou até mesmo de desclassificação, em razão da necessidade de incursão no acervo fático-probatório. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 823.044/DF, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023.) AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. WRIT IMPETRADO CONTRA CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE JULGAMENTO DE MÉRITO NESTA CORTE. INCOMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TEMAS NÃO DEBATIDOS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TEMAS DEBATIDOS EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. 1. Não deve ser conhecido o writ que se volta contra sentença condenatória já transitada em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte Superior. Nos termos do art. 105, I, e, da Constituição Federal, compete ao Superior Tribunal de Justiça processar e julgar, originariamente, as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados. Precedentes. 2. A Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça "é pacífica no sentido de que, ainda que se trate de matéria de ordem pública, é imprescindível o seu prévio debate na instância de origem para que possa ser examinada por este Tribunal Superior (AgRg no HC 530.904/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 24/9/2019, DJe de 10/10/2019) - (AgRg no HC n. 726.326/CE, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 28/3/2022). 3. Quanto aos temas efetivamente debatidos pela Corte de origem, verifica-se que não há qualquer ilegalidade flagrante a ser sanada, na medida em que o acórdão objurgado se encontra em consonância com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que as condenações alcançadas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes, permitindo, assim, o aumento da pena-base; bem como de que para a incidência da causa de aumento relativa ao emprego de arma de fogo, dispensável a apreensão e perícia da arma, desde que o emprego do artefato fique comprovado por outros meios de prova. Precedentes. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 842.953/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 8/2/2024.) Por fim, verifica-se a impossibilidade de aplicação da causa especial de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, considerando que o paciente se dedicava às atividades criminosas – notadamente em razão da apreensão de armas e munições – de modo que não restaram preenchidos os requisitos para a referida redução da reprimenda. Confiram-se, nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS, PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E DE MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO. DOSIMETRIA. WRIT IMPETRADO CONTRA O ACÓRDÃO QUE JULGOU A REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE HIPÓTESE DO ART. 621 DO CPP. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (2.753,7 G DE COCAÍNA). APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DA CONDUTA CRIMINOSA QUE, SOB A PERSPECTIVA DO JULGADOR ORDINÁRIO, INDICAVAM DEDICAÇÃO AO CRIME. IDONEIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. A tese veiculada pela defesa não guarda correspondência com nenhuma das hipóteses previstas, criteriosamente, no art. 621 do Código de Processo Penal, consubstanciando mera rediscussão de matéria decidida nos autos. 2. Não há ilegalidade no incremento da pena-base em 1/6, pela quantidade de entorpecente apreendido (2.753,7 g de cocaína). 3. O Tribunal de origem afastou a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, entendendo que o agravante se dedicava ao tráfico de forma habitual, com base nos elementos fático-probatórios dos autos, pois além da grande quantidade de droga apreendida, armas de fogo e munições, o agravante foi preso após longa investigação criminal, na qual foi apontado como responsável pelo transporte de drogas. Logo, não há falar em ilegalidade na vedação do redutor especial da pena, ao contrário, os fundamentos lançados no acórdão guardam perfeita harmonia com a jurisprudência consolidada nesta Corte. Precedentes. 4. Uma vez afastado o redutor, ao argumento de que o agravante se dedicava a atividades criminosas, não se mostra possível rever tal entendimento, porquanto demandaria revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus (HC n. 683.182/SP, Ministro Jesuíno Rissato, Desembargador convocado do TJDFT, Quinta Turma, D Je 5/10/2021). 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 880.248/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024.) PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE. INOVAÇÃO RECURSAL. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. PLEITO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS DEMONSTRADA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Quanto à falta de materialidade delitiva pela ausência do laudo toxicológico definitivo, "É vedado, em sede de agravo regimental ou embargos de declaração, ampliar a quaestio veiculada no recurso especial, inovando questões não suscitadas anteriormente" (EDcl no AgRg no REsp 1660712/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 8/6/2018). 2. A revisão do entendimento firmado pelo Tribunal a quo, no sentido de absolver o agravante por insuficiência de provas, demanda, necessariamente, o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, providência vedada pela Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça. 3. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a apreensão de armas, munições e petrechos para mercancia indica que o agente não é traficante eventual e permite o afastamento do redutor do tráfico privilegiado por demonstrar à dedicação a atividades criminosas. 4. No caso dos autos, além da condenação pelo crime de tráfico de drogas, o acusado foi condenado pelo crime do art. 12 da Lei n. 10.826/2003 devido à apreensão de arma de fogo de uso permitido. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AR Esp n. 2.337.750/ES, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 27/2/2024, DJe de 1/3/2024.) Dessa forma, inexiste flagrante constrangimento ilegal a autorizar a concessão da ordem de ofício. Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. Relator
JOEL ILAN PACIORNIK