Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 816809/SP (2023/0127052-6)
RELATOR: MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK
IMPETRANTE: MARIA DE LOURDES GONCALVES LOPES
ADVOGADO: MARIA DE LOURDES GONÇALVES LOPES - SP266235
IMPETRADO: TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3A REGIÃO
PACIENTE: EDER RODRIGO REZENDE
PACIENTE: LUIZ PHILLIPE SANTOS MARTINS
CORRÉU: WISLEY PAULO ROCHA MORONI
CORRÉU: LUIZ CARLOS GOIS MARTINS
DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em benefício de EDER RODRIGO REZENDE e LUIZ PHILLIPE SANTOS MARTINS contra acórdão do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO na Apelação n. 0000184-79.2019.4.03.6107. Consta dos autos que os pacientes foram condenados à pena de 11 anos, 4 meses e 3 dias de reclusão, em regime fechado, como incursos no art. 33, caput, c/c o art. 40, I, ambos da Lei n. 11.343/2006 (tráfico transnacional de drogas). Em apelação, o Tribunal a quo reduziu as penas para 9 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão, no regime inicial fechado, mais 971 dias-multa, conforme acórdão assim ementado: "PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. PRELIMINAR DE NULIDADE AFASTADA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOLO DEMONSTRADO. DOSIMETRIA DAS PENAS. AGRAVANTE DO ART. 62, IV, DO CÓDIGO PENAL AFASTADA DE OFICIO. 1. Tratando-se de crime permanente, cuja consumação se protrai no tempo, o mandado de busca e apreensão é dispensável, estando a autoridade policial autorizada a ingressar no domicilio do agente a qualquer hora do dia ou da noite para fazer cessar a atividade criminosa. Preliminar rejeitada. 2. Materialidade, autoria c dolo comprovados. 3. A sistemática processual penal não impõe qualquer restrição à eficácia probatória de depoimentos feitos por policiais, até porque, ordinariamente, suas declarações têm expressiva relevância na elucidação do delito e de sua autoria. 4. A quantidade e a natureza da droga apreendida (4.691 kg de maconha) justificariam a fixação da pena-base em patamar até maior ao que foi fixado na sentença. 5. Afastada, de oficio, a agravante prevista no art. 62, IV, do Código Penal. Embora a vantagem financeira não seja circunstância elementar do crime de tráfico, visto que o tipo penal ressalta a ilegalidade da conduta "ainda que gratuitamente", o tráfico também pode ser praticado mediante paga ou recompensa. Precedentes. 6. O modus operandi adotado na prática delitiva indica que se trata de tráfico de drogas que envolve organização criminosa transnacional, não se tratando de simples situação de "mula", razão pela qual a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4°, da Lei n° 11.343/2006 não é aplicável ao presente caso. 7. Mantido o regime fechado para o inicio de cumprimento das penas privativas de liberdade. Os acusados não teriam direito a regime inicial menos gravoso, em razão da detração a que se refere o art. 387, § 2", do Código de Processo Penal, tendo cm vista que foram presos em 26 de abril de 2019 e a sentença condenatória foi publicada em 6 de setembro 2019. 8. Impossibilidade de substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos por falta de requisito (CP, art. 44). 9. Apelação não provida." (fls. 86/87). No presente writ, a impetrante aduz que a quantidade e natureza da droga só pode "ser valorada como uma única vetorial, não como fizeram as instâncias ordinárias, separando-se a natureza e a quantidade como se fossem duas circunstâncias judiciais distintas" (fl. 12). Sustenta que a fração estabelecida pelas instâncias ordinárias para a aplicação das vetoriais negativas confronta entendimento sumulado, visto que aplica percentual diverso de 1/6, sem fundamentação idônea. Argumenta que a circunstância judicial da culpabilidade foi majorada com base em conduta própria do tipo penal, não existindo razão para considerá-la na dosimetria da pena. Aduz ainda, que, apesar de os pacientes preencherem todos os requisitos necessários para a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, o benefício foi afastado sem fundamentação idônea. Requer, em liminar e no mérito, que a circunstância judicial da quantidade e natureza da droga seja valorada uma única vez, aplicando-se a fração de 1/6 para cada circunstância judicial negativa; a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da Lei Lei 11.343/06 em seu patamar máximo; e o afastamento da circunstância judicial negativa da culpabilidade. É o relatório. Decido. O presente habeas corpus não merece ser conhecido, pois foi impetrado em substituição a recurso próprio. Contudo, passo à análise dos autos para verificar a possível existência de ofensa à liberdade de locomoção do paciente, capaz de justificar a concessão da ordem de ofício. De início, eis a fundamentação apresentada na origem: Sentença: "[...] Incabível, na espécie, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4° do artigo 33 da Lei de Drogas, consoante requerido pela defesa técnica, pois os acusados, ao aceitarem transportar mais de quatro toneladas e meia de substância entorpecente, prestaram inequívoco auxilio material a uma organização criminosa inequivocadamente voltada à prática do narcotráfico. Não podem eles, portando, serem vistos como "pequenos traficantes" para, a partir dai, fazerem jus ao redutor legal. [...] No caso em apreço, o quantum de droga transportado pelos denunciados (mais de 4,5 toneladas) e a utilização de veículos na empreitada desautoriza sejam eles considerados simples "mulas" do tráfico para fins de incidência do redutor em comento. Sem falar que "Neguinho", o suposto proponente do transporte, os acalmara quanto à possibilidade de a fiscalização vir a flagrá-los, dizendo que a droga seria colocada em caixas de papelão semelhantes àquelas utilizadas para o transporte do material lícito cujo carregamento já estava acertado (as "pré-formas" de garrafas pet da empresa "Globalmax"), circunstância que incutiu na mente dos denunciados a ideia de que as chances de algo dar errado eram mínimas. Daí se extrai que os acusados realmente colocaram-se a serviço não de qualquer traficante, mas de uma organização criminosa especializada no tráfico internacional de drogas, que conta inclusive com meios sofisticados de contornar a ação fiscalizatória do Estado, motivo por que não fazem jus à incidência da causa de diminuição de pena do § 4° do artigo 33 da Lei de Drogas. Comprovadas, portanto, a materialidade e a autoria delitivas, impõe-se a responsabilização jurídico-penal dos denunciados, motivo por que passo à dosimetria da pena de cada um deles, segundo o critério trifásico previsto no artigo 68 do Código Penal. 6. DOSIMETRIA 6.1. EDER RODRIGO RESENDE Na primeira fase de fixação da reprimenda, atento ao disposto no artigo 42 da Lei Federal n. 11.343/2006 e no artigo 59 do Código Penal, verifico que: a) a natureza da substância entorpecente ("maconha") é circunstância que pesa desfavoravelmente ao denunciado, tendo em vista a sua ampla aceitação no mercado negro de consumo de drogas e a sua significativa nocividade — já conhecida — à saúde humana e ao meio social em que é consumida; b) a quantidade apreendida também merece destaque, haja vista que o acusado foi corresponsável pelo transporte de mais de 4,5 toneladas de droga, quantitativo suficiente ao atingimento de um sem número de consumidores; c) a culpabilidade, entendida como o juízo de reprovação que recai sobre o agente em virtude da realização do injusto penal, deve ser valorada negativamente, pois o denunciado promoveu o transporte da substância por mais de um Estado da Federação, transpondo divisas de modo audacioso e destemido, demonstrando, assim, o quão intenso era o seu propósito delitivo. A intensidade do dolo ainda pode ser aferida pelo longo trajeto percorrido pelo acusado (mais de 700 quilômetros, de Birigui/SP a Ponta Porã/MS). Teve ele tempo suficiente para desistir da empreitada, mas assim não o fez; d) o acusado, ao que indicam as informações do caderno de antecedentes em apenso, não possui antecedentes; e) à míngua de elementos probatórios, torna-se desaconselhável a emissão de juizo de valor ao derredor da conduta social e da personalidade do imputado; f) o motivo do crime, consistente no impetuoso anseio de obtenção da vantagem econômica prometida (R$ 5.000,00), será valorado como circunstância agravante (CP, art. 62, IV) na segunda fase da dosimetria; g) as circunstâncias delitivas merecem reprovação, visto que o crime fora praticado em concurso de agentes; h) as consequências do ilícito foram as normais para a espécie, não havendo o que ser valorado; i) por fim, nada há a ser considerado em termos de comportamento da vitima, pois o delito tem como sujeito passivo a própria coletividade. Havendo, portanto, 04 circunstâncias judiciais desfavoráveis ao denunciado (natureza, quantidade, culpabilidade e circunstâncias), estabeleço a pena-base em 10 anos de reclusão, além de 1000 dias-multa. Na segunda fase de fixação da pena, reconheço a presença de uma circunstância agravante genérica, consistente na "paga ou promessa de recebimento de vantagem" (CP, art. 62, IV), razão pela qual majoro a pena em 1/6, passando-a para 11 anos e 08 meses de reclusão, além de 1166 dias-multa. Em virtude da confissão espontânea, circunstância genérica atenuante (CP, art. 65, III, "d"), atenuo a pena na mesma fração, estabelecendo-a em 09 anos, 08 meses e 20 dias de reclusão, além de 971 dias-multa. Na terceira etapa, aumento a sanção em 1/6 (um sexto) em razão da transnacionalidade do delito (Lei Federal n. 11.343/06, art. 40, inciso I), fixando-a em 11 anos, 04 meses e 03 dias de reclusão, além de 1132 dias-multa. Em relação ao valor do dia-multa, fixo-o no importe de 3/30 do valor do salário mínimo vigente à época do delito, a ser atualizado até o dia do efetivo pagamento, tendo em vista o acusado ter dito em interrogatório auferir rendimentos mensais de aproximadamente R$ 8.000,00 (oito mil reais). 6.2. LUIZ PHILLIPE SANTOS MARTINS Na primeira fase de fixação da reprimenda, atento ao disposto no artigo 42 da Lei Federal nº 11.343/2006 e no artigo 59 do Código Penal, verifico que: a) A natureza da substância entorpecente (“maconha”) é circunstância que pesa desfavoravelmente ao réu, tendo em vista a sua ampla aceitação no mercado negro de consumo de drogas e a sua significativa nocividade – já conhecida – à saúde humana e ao meio social em que é consumida; b) A quantidade apreendida também merece destaque, haja vista que o denunciado foi corresponsável pelo transporte de mais de 4.5 toneladas de droga, quantitativo suficiente ao atingimento de um sem número de consumidores; c) A culpabilidade, entendida como juízo de reprovação que recai sobre o agente em virtude da realização do injusto penal, deve ser valorada negativamente, pois o denunciado promoveu o transporte da substância por mais de um Estado da Federação, transpondo divisas de modo audacioso e destemido, demonstrando, assim, o quão intenso era seu propósito delitivo. A intensidade do dolo ainda pode ser aferida pelo longo trajeto percorrido pelo acusado (mais de 700 quilômetros, de Birigui/SP a Ponta Porã/MS). Teve ele tempo suficiente para desistir da empreitada, mas assim não o fez; d) O denunciado, ao que indicam as informações do caderno de antecedentes em apenso, não possui antecedentes; e) À míngua de elementos probatórios, torna-se desaconselhável a emissão de juízo de valor ao derredor da conduta social e da personalidade do imputado; f) O motivo do crime, consistente no impetuoso anseio da obtenção da vantagem econômica prometida (R$ 5.000,00), será valorado como circunstância agravante (CP, artigo 62, IV) na segunda fase da dosimetria; g) As circunstâncias do crime merecem reprovação, visto que o delito foi praticado em concurso de agentes; h) As conseqüências do ilícito foram normais para espécie, não havendo o que ser valorado; i) Por fim, nada há de ser considerado em termos de comportamento da vítima, pois o delito tem como sujeito passivo a própria coletividade. Havendo, portanto, 04 circunstâncias judiciais desfavoráveis ao denunciado (natureza, quantidade, culpabilidade e circunstâncias) estabeleço a pena-base em 10 anos de reclusão, além de 1000 dias-multa. Na segunda fase de fixação da pena, reconheço a presença de uma circunstância agravante genérica, consistente na “paga ou promessa de recebimento de vantagem” (CP, art. 62,IV), razão pela qual majoro a pena em 1/6, passando-a para 11 anos e 08 meses de reclusão, além de 1166 dias-multa. Em virtude da confissão espontânea, circunstância genérica atenuante (CP, art. 65,III, “d”), atenuo a pena na mesma fração, estabelecendo-a em 09 anos, 08 meses e 20 dias de reclusão, além de 971 dias-multa. Na terceira etapa, aumento a sanção em 1/6 (um sexto) em razão da transnacionalidade do delito (Lei Federal nº 11.343/06, art. 40, inciso I), fixando-a em 11 anos, 04 meses e 03 dias de reclusão, além de 1132 dias-multa. Em relação ao valor do dia-multa, fixo-o no importe de 2/30 do valor do salário mínimo vigente à época do delito, a ser atualizado até o dia do efetivo pagamento, tendo em vista o acusado ter dito em interrogatório auferir rendimentos mensais de aproximadamente R$ 2.000,00 (dois mil reais). 6.3. WISLEY PAULO ROCHA MORONI Na primeira fase de fixação da reprimenda, atento ao disposto no artigo 42 da Lei Federal nº 11.343/2006 e no artigo 59 do Código Penal, verifico que: a) A natureza da substância entorpecente (“maconha”) é circunstância que pesa desfavoravelmente ao réu, tendo em vista a sua ampla aceitação no mercado negro de consumo de drogas e a sua significativa nocividade – já conhecida – à saúde humana e ao meio social em que é consumida; b) A quantidade apreendida também merece destaque, haja vista que o denunciado foi corresponsável pelo transporte de mais de 4.5 toneladas de droga, quantitativo suficiente ao atingimento de um sem número de consumidores; c) A culpabilidade, entendida como juízo de reprovação que recai sobre o agente em virtude da realização do injusto penal, deve ser valorada negativamente, pois o denunciado promoveu o transporte da substância por mais de um Estado da Federação, transpondo divisas de modo audacioso e destemido, demonstrando, assim, o quão intenso era seu propósito delitivo. A intensidade do dolo ainda pode ser aferida pelo longo trajeto percorrido pelo acusado (mais de 700 quilômetros, de Birigui/SP a Ponta Porã/MS). Teve ele tempo suficiente para desistir da empreitada, mas assim não o fez; d) O denunciado, ao que indicam as informações do caderno de antecedentes em apenso, não possui antecedentes; e) À míngua de elementos probatórios, torna-se desaconselhável a emissão de juízo de valor ao derredor da conduta social e da personalidade do imputado; f) O motivo do crime, consistente no impetuoso anseio da obtenção da vantagem econômica prometida (R$ 5.000,00), será valorado como circunstância agravante (CP, artigo 62, IV) na segunda fase da dosimetria; g) As circunstâncias do crime merecem reprovação, visto que o delito foi praticado em concurso de agentes; h) As conseqüências do ilícito foram normais para espécie, não havendo o que ser valorado; i) Por fim, nada há de ser considerado em termos de comportamento da vítima, pois o delito tem como sujeito passivo a própria coletividade. Havendo, portanto, 04 circunstâncias judiciais desfavoráveis ao denunciado (natureza, quantidade, culpabilidade e circunstâncias) estabeleço a pena-base em 10 anos de reclusão, além de 1000 dias-multa. Na segunda fase de fixação da pena, reconheço a presença de uma circunstância agravante genérica, consistente na “paga ou promessa de recebimento de vantagem” (CP, art. 62,IV), razão pela qual majoro a pena em 1/6, passando-a para 11 anos e 08 meses de reclusão, além de 1166 dias-multa. Para o acusado WISLEY, não há confissão espontânea a ser considerada. Na terceira etapa, aumento a sanção em 1/6 (um sexto) em razão da transnacionalidade do delito (Lei Federal n. 11.343/06, art. 40, inciso I), fixando-a em 13 anos, 07 meses e 10 dias de reclusão, além de 1360 dias-multa. Em relação ao valor do dia-multa, fixo-o no importe de 2/30 do valor do salário mínimo vigente à época do delito, a ser atualizado até o dia do efetivo pagamento, tendo em vista o acusado ter dito em interrogatório auferir rendimentos mensais de aproximadamente R$ 2.000,00 a R$ 3.000,00. [...]" (fls. 62/65) Acórdão: "[...] Passo ao reexame da dosimetria das penas. Faço a análise conjunta relativamente a EDER e LUIZ PHILLIPE porque lhes são comuns as circunstâncias, especificando o que for necessário para a individualização de suas penas. Na primeira fase, o juizo a quo fixou a pena-base em 10 (dez) anos de reclusão e 1.000 (mil) dias-multa para cada um, levando em consideração a quantidade e a natureza da droga apreendida (4.691 kg de maconha). Os apelantes pedem a redução da pena-base. Sem razão. De acordo com a jurisprudência das Turmas que compõem a Quarta Seção do Tribunal, a quantidade e a natureza da droga apreendida justificaria a fixação da pena-base em patamar até maior do que o fixado na sentença. Todavia, corno não houve recurso da acusação, isso não pode ser alterado, sob pena de se incorrer cm vedada reformatio in pejus. Por isso, mantenho a pena - base fixada na sentença para cada um desses réus. Na segunda fase, o juízo reconheceu a ocorrência da circunstância atenuante da confissão espontânea (CP, art. 65, III, "d"), o que confirmo, pois os apelantes admitiram em juizo a autoria do fato e as suas prisões em flagrante não impedem o reconhecimento dessa atenuante (STJ, AgRg no R Esp I 3I7708/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 22.10.2013, Die 29.10.2013). O juizo também reconheceu a circunstância agravante do art. 62, IV, do Código Penal, a qual, de ofício, afasto porque, embora a vantagem financeira não seja circunstância elementar do crime de tráfico, visto que o tipo penal ressalta a ilegalidade da conduta "ainda que gratuitamente", o tráfico também pode ser praticado mediante paga ou recompensa. Nesse sentido: [...] Assim, afastada a agravante e atenuada a pena na fração de 1/6 (um sexto), a pena intermediária fica em 8 (oito) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 833 (oitocentos e trinta e três) dias-multa. Na terceira fase, o juizo aplicou a causa de aumento prevista no art. 40, I da Lei n" 11.343/2006, na fração de 1/6 (um sexto), o que confirmo porque ficou bem demonstrado que a droga era proveniente do exterior. Nesse sentido, destaco o seguinte trecho da sentença (fls. 639): [...] Assim, a pena passa para 9 (nove) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 971(novecentos e setenta e um) dias-multa. O juizo a quo não aplicou a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4", da Lei n° 11.343/2006, sob o fundamento de que os apelantes não preenchem os requisitos legais e, por isso, não fariam jus à minorante, o que mantenho. Com efeito, de acordo com essa norma, as penas do tráfico de drogas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. Saliente-se que esses quatro requisitos devem concorrer cumulativamente para que a minorante seja aplicada. No caso, o modas operandi adotado na prática delitiva indica que se trata de tráfico de drogas que envolve organização criminosa transnacional, não se tratando de simples situação de "mula", razão pela qual a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4°, da Lei n° 11.343/2006 não é aplicável ao presente caso. Assim, as penas definitivas para EDER RODRIGO RESENDE e LUIZ PHILLIPE SANTOS MARTINS ficam estabelecidas em 9 (nove) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 971 (novecentos e setenta e um) dias-multa cada um, mantido o valor do dia-multa fixado na sentença. Mantenho o regime fechado para inicio do cumprimento da pena privativa de liberdade (CP, art. 33, § 2°, "a"), que não pode ser substituída por penas restritivas de direitos, por falta de requisito legal (CP, art. 44). Observo que os acusados não teriam direito a regime inicial menos gravoso, em razão da detração a que se refere o art. 387, § 2", do Código de Processo Penal, tendo em vista que foram presos em 26 de abril de 2019 c a sentença condenatória foi publicada em 6 de setembro 2019 (fls. 651). Quanto ao corréu WISLEY, o juizo, na primeira fase, também fixou a pena-base em 10 (dez) anos de reclusão e 1.000 (mil) dias-multa, considerando a quantidade c a natureza da droga apreendida, o que mantenho, conforme acima explicado, pois o montante poderia até ser mais alto, só não sendo aumentado porque não houve recurso da acusação. Portanto, não procede o recurso da defesa. Na segunda fase, o juízo não reconheceu circunstâncias atenuantes e reconheceu a incidência da agravante prevista no art. 62, IV, do Código Penal, o que afasto, de ofício, pelos mesmos motivos acima explicados, relativamente aos demais corréus, de modo que a pena intermediária fica mantida em 10 (dez) anos de reclusão e 1.000 (mil) dias-multa. Na terceira fase, o juízo aplicou a causa de aumento prevista no art. 40, I, da Lei ri° 11.343/2006, na fração de 1/6 (um sexto), o que mantenho porque está claro que a droga era proveniente do exterior. Assim, a pena passa para 11 (onze) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 1.166 (mil cento e sessenta e seis) dias-multa. O juízo a quo não aplicou a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4", da Lei n" 11.343/2006, sob o fundamento de que o apelante não preenche os requisitos legais c, por isso, não faria jus à minorante, o que mantenho, pelos mesmos motivos acima expostos, de modo que a pena definitiva de WISLEY PAULO ROCHA MORONI fica estabelecida em 11 (onze) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 1.166 (mil cento e sessenta e seis) dias-multa, mantido o valor do dia-multa fixado na sentença. Mantenho o regime fechado para início do cumprimento da pena privativa de liberdade (CP, art. 33, § 2", "a"), que não pode ser substituída por penas restritivas de direitos, por falta de requisito legal (CP, art. 44). [..]" (fls. 82/85). A pena-base foi fixada em 10 anos de reclusão e 1.000 dias-multa em razão da valoração negativa da culpabilidade e circunstâncias do delito, bem como pela natureza e quantidade de droga. Para cada circunstância negativa, foi considerada, corretamente, a fração de 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima cominadas ao delito. Nesse sentido: AREsp n. 2.466.661/AL, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJe de 27/12/2024. A avaliação, separadamente, da natureza e da quantidade de droga apreendida, não se mostra acertada, sobretudo por se tratar de maconha, substância que possui menor poder deletério quando comparada ao crack, cocaína e outras. Afasto, portanto, o aumento decorrente da natureza da droga. Por fim, as questões referentes ao desvalor da culpabilidade e à incidência do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 foram tratadas no HC n. 795.828, impetrado em favor de Wisley. Considerando-se que a fundamentação apresentada na origem foi a mesma para todos os corréus, reitero os fundamentos da decisão proferida no referido writ: "[...] Quanto ao afastamento da valoração negativa da culpabilidade, melhor sorte não assiste à defesa. Isso porque, para valorar negativamente referida circunstância, o magistrado deve analisar em que medida o acusado extrapolou a abrangência do tipo penal. No caso, ao negativar o vetor culpabilidade, o juiz de primeiro grau se valeu do fato do paciente ter transportado a "substância por mais de um Estado da Federação, transpondo divisas de modo audacioso e destemido, demonstrando, assim, o quão intenso era o seu propósito delitivo" (fl.107). O argumento utilizado é idôneo e está amparado nas provas carreadas aos autos, afinal, além de adquirir o entorpecente de outro país, o paciente percorreu com a carga por mais de um estado dentro do território nacional, motivo pelo qual o desabono da culpabilidade deve ser mantido. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS. APLICAÇÃO DA PENA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MOTIVAÇÃO VÁLIDA. AUSÊNCIA DE DESPROPORCIONALIDADE. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. RÉU POSSUIDOR DE MAUS ANTECEDENTES. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Excetuados os casos de patente ilegalidade ou abuso de poder, é vedado, na via do habeas corpus, o amplo reexame das circunstâncias judiciais consideradas para a individualização da sanção penal, por demandar a análise de matéria fático-probatória. 2. Como é sabido, o julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime. Especialmente quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa regra ofende o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República. 3. Quanto à culpabilidade do agente, a Jurisdição ordinária ressaltou que o Acusado teria praticado o delito em comento imediatamente após ser colocado em liberdade, tendo realizado inúmeras viagens para o tráfico de drogas. Assim, foi apresentada fundamentação idônea para a negativação da referida circunstância judicial, por extrapolar a abrangência do tipo penal. Precedente. 4. O acréscimo operado na primeira fase de aplicação da pena, em razão da quantidade de droga apreendida, atende ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes. 5. Hipótese em que o aumento efetivado na primeira fase da dosimetria do crime de tráfico de drogas - pena-base fixada no dobro do mínimo legal - revela-se proporcional e fundamentado, considerando-se a motivação apresentada, bem como a presença de três circunstâncias desfavoráveis (maus antecedentes, culpabilidade do agente e quantidade de droga apreendida). Precedentes. 6. Segundo a orientação deste Superior Tribunal, "[m]ostra-se inviável a aplicação da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 aos acusados possuidores de maus antecedentes, ainda que a condenação anterior não seja por crime da mesma espécie" (AgRg no HC 686.425/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 31/08/2021). 7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 642.023/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 24/10/2022.) Noutro ponto, quanto à minorante do tráfico privilegiado, esses foram os fundamentos utilizados pelas instâncias ordinárias para afastá-la: Sentença: [...] Incabível, na espécie, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4° do artigo 33 da Lei de Drogas, consoante requerido pela defesa técnica, pois os acusados, ao aceitarem transportar mais de quatro toneladas e meia de substância entorpecente, prestaram inequívoco auxilio material a uma organização criminosa inequivocadamente voltada à prática do narcotráfico. Não podem eles, portando, serem vistos como "pequenos traficantes" para, a partir dai, fazerem jus ao redutor legal. [...] No caso em apreço, o quantum de droga transportado pelos denunciados (mais de 4,5 toneladas) e a utilização de veículos na empreitada desautoriza sejam eles considerados simples "mulas" do tráfico para fins de incidência do redutor em comento. Sem falar que "Neguinho", o suposto proponente do transporte, os acalmara quanto à possibilidade de a fiscalização vir a flagrá-los, dizendo que a droga seria colocada em caixas de papelão semelhantes àquelas utilizadas para o transporte do material lícito cujo carregamento já estava acertado (as "pré-formas" de garrafas pet da empresa "Globalmax"), circunstância que incutiu na mente dos denunciados a ideia de que as chances de algo dar errado eram mínimas. Daí se extrai que os acusados realmente colocaram-se a serviço não de qualquer traficante, mas de uma organização criminosa especializada no tráfico internacional de drogas, que conta inclusive com meios sofisticados de contornar a ação fiscalizatória do Estado, motivo por que não fazem jus à incidência da causa de diminuição de pena do § 4° do artigo 33 da Lei de Drogas (fl. 102/103). Acórdão: [...] No caso, o modus operandi adotado na prática delitiva indica que se trata de tráfico de drogas que envolve organização criminosa transnacional, não se tratando de simples situação de "mula", razão pela qual a causa de diminuição prevista no art, 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 não é aplicável ao presente caso (fl. 125). No caso, a quantidade expressiva de droga (quase 5 toneladas de maconha), apontada de forma supletiva, aliada às circunstâncias de transporte (envolvendo logística de transportadora) e de acondicionamento da droga (embalada em tabletes e camufladas em embalagens destinadas ao transporte de produtos lícitos), bem como a ligação com organização criminosa transnacional, demonstram a dedicação do paciente às atividades criminosas, conclusão que não pode ser afastada em habeas corpus, por demandar reexame aprofundado de matéria fática. Quanto ao tema: PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO. REEXAME DE PROVAS. PENA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO. REGIME INTERMEDIÁRIO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. FALTA DO PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. [...] 2. Os requisitos legais para a incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas são agente reconhecidamente primário, com bons antecedentes e que não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa. 3. Concluído pelas instâncias ordinárias, com fulcro nas circunstâncias fáticas do delito e na natureza da droga apreendida, assim como nos demais elementos colhidos na instrução, que o paciente se dedica ao tráfico de drogas, a modificação desse entendimento - a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes. 4. Mantido o quantum da sanção imposta (5 anos de reclusão), é incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pela falta do preenchimento do requisito objetivo (art. 44, I, do Código Penal), assim como a alteração do regime prisional para o aberto, a teor do art. 33, § 2º, "b", do CP. 5. Habeas corpus não conhecido. (HC 330.342/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 27/4/2016.) HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. NEGATIVA DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N.º 11.343/06. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. MOTIVOS DIVERSOS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. NÃO INCIDÊNCIA. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE DEDICAVA-SE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS E INTEGRAVA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. AFERIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. NÃO CONHECIMENTO. 1. Não há falar em bis in idem na dosimetria da pena, haja vista que a exasperação da pena-base deu-se em razão da quantidade e natureza da substância entorpecente apreendida - 514,3 kg de cocaína -, e a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, por sua vez, foi negada por entenderem as instâncias de origem, com base nas circunstâncias do caso concreto, que o paciente dedicava-se às atividades criminosas e integrava organização criminosa, motivos diversos, pois. 2. Concluído pelas instâncias ordinárias, com arrimo nos fatos da causa, que o paciente se dedicava às atividades criminosas e integrava organização criminosa, não incide a causa especial de diminuição de pena, porquanto não preenchidos os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06. Para concluir em sentido diverso, há necessidade de revolvimento do acervo fático-probatório, providência incabível na via estreita do habeas corpus. 3. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos submete-se à regência do art. 44 do Código Penal, segundo o qual só faz jus ao benefício legal o condenado a pena inferior a 4 anos. Na espécie, tendo a reprimenda final alcançado 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, não é possível a pretendida substituição. 4. Devidamente fundamentada a imposição do regime inicial fechado, com base nas circunstâncias do caso concreto, considerando-se a quantidade e a natureza da droga apreendida - 514,3 kg de cocaína (art. 42 da Lei n.º 11.343/2006), não há constrangimento ilegal a ser sanado. 5. Habeas corpus não conhecido. (HC 353.208/MS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe 29/4/2016.) PENAL, PROCESSO PENAL E CONSTITUCIONAL. DOSIMETRIA DE PENA. PECULIARIDADES DO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. RECURSO PROVIDO PARA RESTAURAÇÃO DA SENTENÇA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. 1. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador. 2. Em regra, abre-se espaço, em sua primeira fase, à atuação da discricionariedade ampla do julgador para identificação dos mais variados aspectos que cercam a prática delituosa; os elementos negativos devem ser identificados e calibrados, provocando a elevação da pena mínima dentro do intervalo legal, com motivação a ser necessariamente guiada pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 3. Na estrutura delineada pelo legislador, somente são utilizados para a fixação da pena-base elementos pertencentes a seus vetores genéricos que não tenham sido previstos, de maneira específica, para utilização nas etapas posteriores. Trata-se da aplicação do princípio da especialidade, que impede a ocorrência de bis in idem, intolerável na ordem constitucional brasileira. 4. O tratamento legal conferido ao tráfico de drogas traz, no entanto, peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria. 5. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual. 6. O tráfico privilegiado é instituto criado par a beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual. 7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712). 8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa. 9. Na modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, podem ser utilizadas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena-base. 10. Recurso provido para restabelecimento da sentença. (REsp 1887511/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 1/7/2021.) Por fim, com a manutenção do afastamento da minorante do tráfico privilegiado, restam prejudicados os pedidos de modificação do regime prisional e da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos." (HC n. 795.828, Ministro Joel Ilan Paciornik, DJEN de DJe 29/2/2024.) Portanto, afastando-se o aumento decorrente da natureza da droga, no patamar de 1 ano e 3 meses, as penas definitivas dos pacientes chegam ao patamar de 8 anos, 6 meses e 2 dias de reclusão, mais 851 dias-multa. Com fundamento no art. 580 do CPP, fixo a pena do corréu Wisley em 10 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão, no regime inicial fechado, mais 1.020 dias-multa. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, para afastar o aumento decorrente da natureza da droga, reduzindo as penas dos pacientes nos termos acima, com extensão ao corréu Wisley, com base no art. 580 do CPP. Publique-se. Intimem-se. Relator
JOEL ILAN PACIORNIK