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Publicacao/Comunicacao Intimação - DESPACHO HC 939464/SP (2024/0315449-4) RELATOR: MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK IMPETRANTE: GUSTAVO DE FALCHI ADVOGADOS: GUSTAVO DE FALCHI - SP315913 GUILHERME LIMA GUEDES DE NOVAIS - SP513870 IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO PACIENTE: SILVIO APARECIDO PEREIRA DOS SANTOS INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, impetrado em benefício de SILVIO APARECIDO PEREIRA DOS SANTOS, contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO proferido no julgamento do Agravo de Execução Penal n. 7000089-70.2022.8.26.0344. Consta dos autos que o Juízo da Execução estabeleceu o percentual de 50% como requisito objetivo necessário para a progressão de regime, dando ensejo à interposição de agravos por ambas as partes. O agravo manejado pela defesa foi desprovido, mas provido o recurso do Ministério Público, por aresto assim ementado: "AGRAVO EM EXECUÇÃO. Recursos interpostos pela Defesa e pela Justiça Pública diante da retificação do cálculo de penas, considerando-se a fração de 50% da pena atinente ao crime hediondo com resultado morte para promoção de regime, a despeito da reincidência do sentenciado. Novel redação do artigo 112 da LEP que não diferencia a reincidência genérica/heterogênea daquela decorrente de crime hediondo ou equiparado. Hipóteses inseridas nos incisos IV e VI, “a” do citado dispositivo claramente destinadas aos condenados primários, situação diversa da retratada no instrumento. Precedentes. Agravo da Justiça Pública provido, anotada a improcedência do inconformismo da Defesa." (e-STJ fls. 12). A impetrante busca a aplicação do percentual de 50% para a progressão de condenado por crime hediondo com resultado morte, que não é reincidente específico em crime hediondo. O Ministério Público Federal emitiu parecer que recebeu o seguinte sumário: "HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. NÃO CABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. LEI 13.964/2019. NOVA REDAÇÃO DADA AO ARTIGO 112, VI, “A”, DA LEP. REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA. OMISSÃO LEGISLATIVA. VEDAÇÃO À INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA PARA PREJUDICAR O RÉU. INTEGRAÇÃO DA NORMA MEDIANTE ANALOGIA IN BONAM PARTEM. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. PELO NÃO CONHECIMENTO DO WRIT MAS PELA CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO PARA CONSIDERAR O PERCENTUAL DE 50% DA PENA PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME." (e-STJ fl. 463) É o relatório. Decido. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal – STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça – STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. O Tribunal de origem seguiu a tese de que a Lei 13.964/2019 não previu a figura do reincidente específico, sendo que o escalonamento do percentual de cumprimento de pena para obtenção do requisito objetivo diferencia apenas réus primários dos reincidentes, estes genericamente. Seguem excerto do voto do relator: " Com efeito, SILVIO APARECIDO PEREIRA DOS SANTOS cumpre pena total de vinte e um (21) anos, nove (9) meses e dez (10) dias de reclusão em regime inicial fechado, resultado de duas condenações, a primeira por porte ilegal de arma e, a segunda, por homicídio duplamente qualificado em concurso com ameaça (execuções nº. 01 e 02, respectivamente). (...) É que, com a devida vênia do entendimento adotado em primeiro grau, a alteração legislativa promovida pela Lei 13.964/2.019 não distinguiu a figura do reincidente específico ao tratar do prazo diferenciado de progressão de regime diante dos condenados por delitos hediondos ou equiparados. Nesse tom, registra-se que o “Pacote Anticrime”, ao alterar a Lei de Execução Penal no tocante aos patamares de progressão de regime, promoveu “escalonamento” em consonância com a natureza do crime objeto da condenação e, ainda, de eventual recidiva do sentenciado, sem mencionar a expressão “reincidência específica” ao tratar da fração inerente à benesse almejada. Para se chegar a tal conclusão, basta analisar os incisos V e VII do artigo 112 da Lei especial para se constatar que, em verdade, a alteração legislativa acabou contemplando as mesmas frações de pena já previstas na Lei de Crimes Hediondos ao definir o cumprimento de 40% de pena (equivalente a 2/5) quanto aos sentenciados primários e de 60% (correspondente a 3/5) diante dos reincidentes. (...) Como se não bastasse, tem-se que a fração de 50% adotada pelo julgador implica em óbice à concessão do livramento condicional, esta sim, resultando em retroatividade de lei penal mais gravosa em detrimento do apenado, algo a reforçar a inaplicabilidade da disposição contida no artigo 112, VI, “a”, já que o ordenamento veda a possibilidade de “combinação de leis” e o dispositivo em destaque, da mesma forma, trata da progressão de regime ao “condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário”, excluindo-se, de forma nítida, o reincidente. Destarte, nada autoriza a concessão de benefícios ao condenado reincidente antes de implementado o requisito objetivo “diferenciado” de 60% (correspondente a 3/5) com relação ao delito hediondo. À vista do exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO DA DEFESA e, de outra parte, PROVEJO O RECLAMO DA ACUSAÇÃO, determinando a elaboração de novo cálculo de liquidação de penas, de modo a constar o requisito objetivo de sessenta por cento (60%) para a progressão de regime quanto à sanção decorrente do crime hediondo." (e-STJ fls. 13/17) Em que pese a interpretação literal proposta pelo Tribunal de origem, consta da judiciosa peça opinativa: " 9. Da leitura da nova redação dada ao artigo 112 da LEP, é possível perceber que não mais existe um percentual que discipline a progressão de regime para os casos de condenados por crimes hediondos ou equiparados, reincidentes pela prática de crime comum, como ocorre no caso dos autos. 10. Desta forma, nesses casos, deve-se fazer uso da analogia in bonam partem para suprir a omissão legislativa e aplicar o percentual de 50% pre- visto no inciso artigo 112, inciso VI, “a” da Lei de Execuções Penais, por conta do resultado morte." Razão assiste razão à defesa, para que seja considerado como requisito objetivo o percentual de 50% para a progressão de regime. Esse posicionamento já vinha sendo adotado por esta Corte mesmo antes do julgamento do REsp 2.012.112/MG, segundo a regra do recurso repetitivo, em 22/5/2024. Por oportuno, confira-se a sua ementa: RECURSO ESPECIAL. PROCESSAMENTO SOB O RITO DO ART. 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI N. 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). CRIME HEDIONDO COM RESULTADO MORTE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO DOS LAPSOS RELATIVOS AOS REINCIDENTES GENÉRICOS. LACUNA LEGAL. INTEGRAÇÃO DA NORMA. NORMA REVOGADA MAIS BENÉFICA POR NÃO AFASTAR O LIVRAMENTO CONDICIONAL DA PENA. 1. Recurso Especial processado sob o regime previsto no art. 543-C, §2º, do CPC, c/c o art. 3º do CPP, e na Resolução n. 8/2008 do STJ. 2. O STJ firmou jurisprudência, segundo a qual, é "possível aplicação retroativa do art. 112, VI, 'a', da LEP aos condenados por crime hediondo ou equiparado com resultado morte que sejam primários ou reincidentes não específicos, sem que tal retroação implique em imposição concomitante de sanção mais gravosa ao apenado, tendo em vista que, em uma interpretação sistemática, a vedação de concessão de livramento condicional prevista na parte final do dispositivo somente atingiria o período previsto para a progressão de regime, não impedindo posterior pleito com fundamento no art. 83, V, do CP" (AgRg nos Edcl no HC n. 689.031/SC, relator o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 19/11/2021). 3. Não prevalece o argumento recursal, segundo o qual, ao adotar retroativamente a fração de progressão de regime prisional mais benéfica, necessariamente, teria que também ser adotada a vedação de livramento condicional da pena prevista na última parte da alínea a, inc. VI, art. 112, da Lei n. 7.210/84 (Lei de Execução Penal), haja vista a impossibilidade de combinação de normas penais, pois ambas as turmas da Terceira Seção do STJ entendem que não há combinação de normas. 4. Recurso especial representativo da controvérsia improvido, a fim de, no caso concreto, manter a decisão do Juiz da Execução Penal que aplicou retroativamente a fração de 50% (cinquenta por cento) para a progressão de regime prisional, sem prejuízo da eventual concessão de livramento condicional da pena; e, assentar, sob o rito do art. 543-C do CPC a seguinte TESE: "É válida a aplicação retroativa do percentual de 50% (cinquenta por cento), para fins de progressão de regime, a condenado por crime hediondo, com resultado morte, que seja reincidente genérico, nos moldes da alteração legal promovida pela Lei n. 13.964/2019 no art. 112, inc. VI, alínea a, da Lei n. 7.210/84 (Lei de Execução Penal), bem como a posterior concessão do livramento condicional, podendo ser formulado posteriormente com base no art. 83, inc. V, do Código Penal, o que não configura combinação de leis na aplicação retroativa de norma penal material mais benéfica". (REsp n. 2.012.112/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Terceira Seção, julgado em 22/5/2024, DJe de 27/5/2024.) Ante o exposto, nos termos do art. 34, inc. XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente habeas corpus. Todavia, concedo a ordem, de ofício, para determinar que o lapso temporal para a análise da progressão de regime obedeça ao percentual de 50% do cumprimento da pena. Publique-se. Intimem-se. Relator JOEL ILAN PACIORNIK