Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2094031/MG (2023/0308777-0)
RELATOR: MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
RECORRIDO: GLAUCIO VINICIUS SILVA
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MINAS GERAIS
DECISÃO Cuida-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS em julgamento da Apelação Criminal n. 1.0480.05.074893-2/002. Consta dos autos que o recorrido foi condenado pela prática do delito tipificado no art. 157, § 2º, I e II, do Código Penal (roubo majorado), à pena de 6 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 15 dias-multa (fl. 351). Recursos de apelação interpostos pela defesa e acusação. O Tribunal de origem negou provimento ao apelo ministerial e deu parcial provimento ao apelo defensivo para reconhecer a atenuante da menoridade e afastar a majorante do emprego de arma de fogo, porém sem alteração da pena imposta na sentença (fl. 543). O acórdão ficou assim ementado: "APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO - AUTORIA E MATERIALIDADE - COMPROVAÇÃO - ATENUANTE - MENORIDADE - RECONHECIMENTO - REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL - IMPOSSIBILIDADE - MAJORANTE ARMA DE FOGO - DECOTE - CONCURSO DE PESSOAS - MANUTENÇÃO - CONTINUIDADE DELITIVA ESPECÍFICA - INVIABILIDADE - REGIME - MANUTENÇÃO - ISENÇÃO CUSTAS - COMPETÊNCIA JUÍZO DA EXECUÇÃO. - O reconhecimento da vítima, aliado às demais provas, adquire valor probante para embasar o decreto condenatório pelo delito de roubo. - Deve ser reconhecida a atenuante de menoridade relativa quando comprovado que o agente, à época dos fatos, possuía idade inferior a 21 (vinte e um) anos. Todavia, inviável a sua aplicação para redução da pena aquém do mínimo legal, conforme disposição da Súmula n. 231 do STJ. - A majorante de emprego de arma de fogo somente incidirá se o meio empregado tiver efetiva potencialidade ofensiva, enquanto arma de fogo, ou seja, capacidade de disparar projéteis através de ação pneumática pela expansão de gases resultantes da queima de um propelente, sendo que tal condição somente pode ser avaliada pela apreensão e perícia. - Presentes os elementos essenciais para a configuração da causa de aumento de pena do concurso de agentes, torna-se incabível a sua exclusão. - Reconhecida a continuidade delitiva, é inaplicável maior fração de aumento da pena quando as circunstâncias judiciais são favoráveis ao agente. - Deve ser mantido o regime semiaberto, quando o quantum da condenação ultrapassa quatro anos, o agente não é reincidente e possui todas as circunstâncias judiciais favoráveis. - O pedido de suspensão do pagamento das custas deve ser dirigido ao juízo da execução penal, por ser ele o competente para analisar eventual estado de hipossuficiência financeira do agente." (fl. 531) Embargos de declaração opostos pela acusação foram rejeitados (fl. 575). O acórdão ficou assim ementado: "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE NÃO EVIDENCIADAS - EMBARGOS NÃO ACOLHIDOS. - Os embargos de declaração se prestam ao aperfeiçoamento da manifestação jurisdicional maculada por um ou mais dos vícios elencados no art. 619 do Código de Processo Penal, não podendo ser acolhidos se opostos com o propósito único de rediscutir matéria já decidida." (fl. 572) Em sede de recurso especial, a defesa apontou violação aos arts. 59, caput, 68, caput, 71, parágrafo único, e 157, § 2º, I, todos do CP, sustentando, em síntese, o restabelecimento da majorante do emprego de arma de fogo e o deslocamento de uma das majorantes para consideração na primeira fase da dosimetria. Requer, ainda, a aplicação da continuidade delitiva específico. Contrarrazões do GLAUCIO VINICIUS SILVA (fls. 600/603). Admitido o recurso no TJ (fls. 605/607), os autos foram protocolados e distribuídos nesta Corte. Aberta vista ao Ministério Público Federal, este opinou pelo provimento do recurso especial (fls. 619/627). É o relatório. Decido. Acerca da pretensão recursal, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS consignou o seguinte (fls. 536/543): "Quanto à majorante de arma de fogo, observa-se que foi conferido particular tratamento punitivo ao crime de roubo em virtude da presença simultânea da subtração patrimonial e da violação à integridade física ou psíquica da vítima, mediante violência ou grave ameaça. Quando a violência ou grave ameaça é perpetrada com o uso de arma de fogo, o roubo, sob a ótica do legislador, torna-se um crime ainda mais reprovável. Tal exacerbação da censura decorre não apenas da redução da capacidade de resistência da vítima, mas da exposição a um maior risco, dado o potencial lesivo do disparo explosivo. Nesses casos, o legislador estabeleceu um aumento da pena em 2/3 (dois terços), na terceira fase da dosimetria da pena. Na ótica coeva do Superior Tribunal de Justiça, bem como segundo abalizada fonte doutrinária, para o reconhecimento da causa de aumento prevista no art. 157, § 2º-A, inciso I, do Código Penal, a arma de fogo precisa ser devidamente periciada e ter a sua eficiência constatada. Caso contrário, pode não ser reconhecida a mencionada causa especial de aumento de pena. [...] Dessa forma, é inviável admitir a ocorrência da referida causa de aumento de pena quando a arma de fogo utilizada pelo agente não apresenta potencialidade ofensiva por estar sem munição ou mesmo com um defeito mecânico que impossibilitava o disparo. Conquanto tenha a probabilidade de atemorizar a vítima e facilitar a subtração, não pode ser sopesada para efeitos de aumento de pena, tendo em vista a completa impossibilidade de potencialidade lesiva, ou seja, possibilidade de produzir dano superior ao que normalmente praticaria sem o seu uso. Também é afastada a majorante quando a arma apreendida deixa de ser periciada, o que impede a constatação de sua efetiva eficiência. Como mais razão ainda, quando apreendido simulacro de arma fogo ("arma de brinquedo"), resta igualmente afastada a majorante. Não obstante esse entendimento uníssono quanto aos casos de apreensão da arma (ou do simulacro), enfrenta-se uma controvérsia quando o objeto usado no crime não é localizado. Embora o Superior Tribunal de Justiça tenha reiteradamente acolhido a tese da desnecessidade da apreensão e perícia da arma de fogo, tal entendimento surgiu anteriormente às mudanças no Código Penal, introduzidas pela Lei n. 13.654 de 23.04.2018. O referido Diploma legal revogou o inciso I do parágrafo 2º do art. 157 do Código Penal, substituindo-o pelo inciso I, parágrafo 2º-A do mesmo art. 157. Na ocasião, inovou-se sobre a majorante do emprego de arma, acrescentando a elementar "de fogo". Diante da modificação legislativa, o Superior Tribunal de Justiça passou a entender que os recursos repetitivos não podem ser utilizados como parâmetro para precedentes vinculantes. Por essa razão, é importante fazer uma análise acerca do tema. O legislador, ao apresentar nova redação ao inciso I, § 2º-A, do art. 157 do Código Penal, excluiu todas as armas diversas da espécie "armas de fogo". Desta feita, na forma da definição do Decreto n. 9.847/2019, ocorreu uma modalidade de novattio legis in mellius quanto à incidência da causa de aumento de pena. Assim, ao se considerar desnecessária a apreensão e perícia da arma de fogo para a incidência da majorante, equiparar-se-iam à arma de fogo qualquer simulacro ou outro objeto utilizado na prática do roubo à arma. Com toda a vênia, tal conclusão não corresponde à verdadeira mens legis. Ademais, com o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça de que é essencial a comprovação da eficiência da arma de fogo para que incida a causa de aumento de pena, torna-se imprescindível que a arma seja encontrada e periciada. Caso contrário, a majorante seria reconhecida a priori em desfavor do acusado, quando caberia ao Ministério Público o ônus de provar que se trata de arma de fogo idônea. Com exceção da hipótese de ocorrência de disparos, mostra-se temerário valorar-se prova exclusivamente oral para um juízo de certeza quanto à natureza do artefato empregado (que com frequência é mero simulacro) e mais precipitado ainda para juízo de certeza quanto à eficiência da suposta arma. Além disso, diante da grave ameaça ínsita ao crime, o ofendido, atemorizado, já é afetado psicologicamente. Mesmo no caso de uma vítima fleumática, ainda que seja conhecedora de pistolas ou revólveres, não pode confirmar a autenticidade (e muito menos a eficiência) do artefato utilizado no roubo, salvo no caso em que disparo tenham sido efetivamente efetuados. Deste modo, por coadunar do entendimento do Tribunal Superior de que a majorante somente incidirá se o meio empregado tiver efetiva potencialidade ofensiva, enquanto arma de fogo, ou seja, capacidade de disparar projéteis através de ação pneumática pela expansão de gases resultantes da queima de um propelente. Tal condição somente pode ser avaliada (e, se for o caso, confirmada) pela apreensão e posterior confecção do laudo pericial. Somente com esta confirmação é pode se concluir pela incidência da causa de aumento. Assim, deve ser afastada a majorante de pena descrita no inciso I, do §2º-A, do art. 157, do Código Penal. [...] Passa-se a aplicação da pena. Na primeira fase, diante das circunstâncias judiciais favoráveis, deve ser mantida a pena-base no mínimo legal, qual seja, 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa. Na segunda fase, apesar do reconhecimento da atenuante de menoridade, verifica-se a impossibilidade de redução da pena aquém do mínimo legal, conforme prevê a Súmula n. 231 do STJ. Na terceira fase, ausentes causas de diminuição, afastada a majorante da arma e mantida a majorante de concursos de agentes, deve ser mantido o aumento em 1/3 (um terço), já que no mínimo, concretizando a reprimenda em 05 (cinco) anos, 04 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa. É sabido que a continuidade delitiva específica, ora prevista no art. 71, parágrafo único do Código Penal, é aplicada quando os crimes praticados de forma continuada são dolosos, atingem vítimas diferentes e são cometidos com emprego de violência ou grave ameaça à pessoa, podendo o juiz considerando as circunstâncias judiciais, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 do Código Penal. Todavia, diante das circunstâncias judiciais favoráveis, não se mostra adequado o aumento da pena pela continuidade delitiva de forma diversa do aplicado na sentença, que se limitou em 1/6, totalizando 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 13 (treze) dias-multa." A conclusão do Tribunal de origem destoa da jurisprudência consolidada desta Corte que é firme no sentido de que é prescindível a apreensão e a perícia da arma de fogo para a aplicação da causa de aumento prevista no art. 157, § 2º-A, I, do Código Penal, se comprovada a sua utilização por outros elementos probatórios. Nesse sentido: PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. ART. 157, §2º-A, I, DO CP. OFENSA AO ART. 226 DO CPP NÃO CARACTERIZADA. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS DE PROVA APTOS À IDENTIFICAÇÃO DO AGENTE. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSÃO E PERÍCIA. DESNECESSIDADE. USO COMPROVADO. PALAVRA DA VÍTIMA. VALIDADE. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. FASE DE EXECUÇÃO. ART. 804 DO CPP. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 3. A Terceira Seção desta Corte Superior, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência 961.863/RS, firmou o entendimento de que é despicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do revogado inciso I do § 2º do art. 157 do CP (atual §2º-A, I, do mesmo art. 157), quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo, tal como ocorrido na hipótese, em que a vítima "relatou que saiu do trabalho, no jornal, e se dirigiu para a motocicleta, nisso o réu chegou ao seu lado, lhe abordou e apresentou a arma, em grave ameaça (...)". 4. O momento de se aferir a miserabilidade do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução e, por tal razão, "nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais" (AgRg no AREsp n. 394.701/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI, SEXTA TURMA, DJe 4/9/2014). 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 2.083.974/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO. DOSIMETRIA. CAUSA DE AUMENTO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E REALIZAÇÃO DE PERÍCIA. DEPOIMENTO DAS VÍTIMAS COMPROVANDO O EMPREGO DO ARTEFATO. REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. MODO MAIS GRAVOSO FUNDAMENTADO. RECURSO DESPROVIDO. 1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Embargos de Divergência n. 961.863/RS, firmou o entendimento de que é dispensável a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2º-A, I, do art. 157 do Código Penal, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo, como no caso concreto, em que há declaração das vítimas. 2. Tendo em vista o quantum final da reprimenda superior a 4 anos de reclusão e a fixação da pena-base acima do mínimo legal, pela circunstância judicial desfavorável referente ao concurso de agentes, o modo prisional fechado deve ser mantido, conforme art. 33 e parágrafos do CP. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 675.941/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 17/8/2021, DJe de 25/8/2021.) No caso dos autos, a vítima declarou que a prática criminosa se deu com o emprego de arma de fogo, circunstância que se revela suficiente para aplicação da majorante respectiva. Contudo, no caso dos autos, o deslocamento de causas de aumento do crime de roubo para a primeira fase da dosimetria se encontra inserida no juízo de discricionariedade do julgador, não cabendo a esta Corte alterar a conclusão firmada pelo Tribunal de origem. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. AFASTADA A APLICAÇÃO CUMULATIVA DAS MAJORANTES. PEDIDO DE DESLOCAMENTO DA S MAJORANTES REMANESCENTES PARA A PRIMEIRA FASE. DISCRICIONARIEDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O deslocamento de causas de aumento do crime de roubo para a primeira fase da dosimetria se encontra inserida no juízo de discricionariedade do julgador. Destarte, considerando que não há obrigatoriedade de aplicação de majorante sobejante para exasperar pena-base, não cabe a esta Corte alterar a conclusão exarada pelo Tribunal de origem (ut, AgRg nos EDcl no REsp n. 2.051.458/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 29/6/2023.) 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 2.092.599/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 30/11/2023, DJe de 5/12/2023.) O acórdão impugnado está em consonância com a jurisprudência desta Corte, a qual entende que, na continuidade delitiva específica, além da quantidade de delitos, as circunstâncias judiciais desfavoráveis devem ser consideradas. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO. DOSIMETRIA. CONTINUIDADE DELITIVA ESPECÍFICA. DOIS CRIMES E TRÊS VETORIAIS NEGATIVAS. AUMENTO EM PATAMAR ADEQUADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O acórdão impugnado está em consonância com a jurisprudência desta Corte, a qual entende que, na continuidade delitiva específica, além da quantidade de delitos, as circunstâncias judiciais desfavoráveis devem ser consideradas. Dessarte, sendo dois delitos e três circunstâncias negativadas (fl. 120), a elevação em 1/2 mostra-se adequada. 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 855.130/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de 24/5/2024.) PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBOS MAJORADOS. CONTINUIDADE DELITIVA ESPECÍFICA RECONHECIDA PELA PRÁTICA DOS DELITOS MEDIANTE GRAVE AMEAÇA ÀS VÍTIMAS. FUNDAMENTAÇÃO RECURSAL DESASSOCIADA DA REALIDADE DOS AUTOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. [...] 2. "Quando as infrações em continuidade são cometidas com violência ou grave ameaça contra a pessoa, o critério para o estabelecimento da fração de exasperação não é puramente matemático, de modo que devem ser levados em conta também os demais fatores subjetivos elencados no parágrafo único do art. 71 do CP - e isso por expressa disposição legal. A regra matemática (segundo a qual a prática de dois crimes levaria a uma fração de 1/6), decorrente da aplicação do caput, fica afastada na situação do parágrafo único" (AgRg no REsp n. 2.106.951/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 28/2/2024). Portanto, o número de crimes praticados não é o critério que, isoladamente, define a exasperação da pena quando se trata de continuidade delitiva específica, como no caso; sendo tal critério aplicado quando a hipótese é de continuidade delitiva comum. 3. Agravo regimental não conhecido. (AgRg no HC n. 882.728/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 27/5/2024, DJe de 3/6/2024.) Na espécie, não houve circunstância judicial desfavorável a ser considerada na primeira fase da dosimetria. Assim, passo a refazer a dosimetria da pena. Mantidos os mesmos critérios adotados pelo Tribunal de origem, fixo a pena-base em 4 anos de reclusão e 10 dias-multa. Presente a atenuante da menoridade, porém sem alteração da pena, nos termos da Súmula n. 231/STJ. Diante das majorantes do concurso de pessoas e emprego de arma de fogo, mantenho o aumento de 1/3. Reconhecida a continuidade delitiva, diante de duas infrações, mantenho o aumento de 1/6, tornando a pena definitiva em 6 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão e 13 dias-multa, na razão unitária. Nos termos do art. 33, § 2º, "b", do CP, mantenho o regime inicial semiaberto. Ante o exposto, conheço do recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, dou-lhe parcial provimento para reconhecer a majorante do emprego de arma de fogo, porém sem alteração da pena. Publique-se. Intimem-se. Relator
JOEL ILAN PACIORNIK