Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AgRg no HC 961808/SP (2024/0437747-8)
RELATOR: MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK
AGRAVANTE: AUGUSTO LUIZ MELO
ADVOGADO: GUILHERME JOSE VIEIRA CHIAVEGATO - SP366341
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de agravo regimental interposto por AUGUSTO LUIZ MELO contra decisão, de fls. 96/99, por meio da qual a Presidência desta Corte Superior de Justiça indeferiu liminarmente o habeas corpus. O agravante, na presente oportunidade, reitera a tese de constrangimento ilegal devido à insuficiência probatória para a condenação pelo crime de associação para o tráfico, tendo em vista que não restaram comprovados os requisitos necessários relativos à estabilidade e permanência. Aduz, ainda, ser cabível o regime aberto, diante do quantum da pena aplicada. Pleiteia, assim, a reconsideração da decisão impugnada a fim de que seja concedida a ordem nos termos pleiteados na inicial. É o relatório. Decido. Com efeito, melhor analisando os autos, verifico a ocorrência de constrangimento ilegal no tocante ao regime prisional fixado, pelo que, em homenagem ao princípio da economia processual, reconsidero a decisão de fls. 96/99 e passo à análise do mandamus. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo afastou a tese de absolvição da prática do crime de associação para o tráfico, sob os seguintes fundamentos: "A autoria do crime do artigo 35, caput, da Lei nº 11.343/06, igualmente, é incontroversa. [...] Isto porque a policial civil Roberta Demarch Burckauser Peixoto, responsável pelo cumprimento do mandado de busca e apreensão expedido em investigação de suposto envolvimento de José Roberto em delito de roubo na mesma comarca, afirmou que após a apreensão do celular do apelante, foram extraídas conversas relacionadas a negociações de tráfico de entorpecentes. Entre os elementos obtidos incluem-se fotografias de pinos de cocaína, as quais teriam sido compartilhadas com Augusto Luiz por meio da rede social WhatsApp. Em busca pessoal, nada de ilícito foi encontrado com José Roberto (disponível no e-SAJ). [...] Consoante o conjunto probatório exposto acima, restou demonstrada a participação dos apelantes no delito de associação para o tráfico. A prova é clara em apontar o vínculo duradouro entre Augusto Luiz e José Roberto, caracterizado pela intenção de associação perene, visando o comércio ilícito de drogas, que não se confunde com o ocasional concurso de pessoas. [...] Registre-se, neste ponto, a percuciente observação do Magistrado sentenciante (fls. 527/528): [...] É possível notar pelos diálogos mantidos entre José Roberto e seu enteado Augusto que ambos estavam agindo com estabilidade e permanência na comercialização de drogas, já que possuíam evidente vínculo, moravam juntos e dividiam as funções, cabendo a Augusto levar as drogas para alguns usuários, como Josué, e receber pela venda da droga. [...]. Portanto, ao contrário do alegado, a prova colhida é suficiente e segura para demonstrar a responsabilidade penal dos apelantes pelo crime do artigo 35, caput, da Lei nº 11.343/06" (fls. 87/89). Como visto, as instâncias ordinárias, soberanas na análise fática, afirmaram que o agravante estava associado com o corréu, havendo vínculo duradouro entre ambos, caracterizado pela intenção de associação perene, visando o comércio ilícito de drogas. O vínculo associativo entre os réus foi demonstrado por provas robustas, como depoimentos de policiais e, ainda, consoante o relatório de investigação, na transcrição de mensagens de voz, que indicam a intenção de manter uma associação duradoura para o tráfico de entorpecentes. Desse modo, acolher a tese defensiva de que não há prova da estabilidade e permanência da associação para o tráfico de drogas, desconstituindo o que ficou consignado nas instâncias ordinárias, demandaria aprofundado revolvimento fático, procedimento vedado na via estreita do habeas corpus. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. FINANCIAMENTO DO TRÁFICO. RECURSO ESPECIAL PELA DIVERGÊNCIA. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. ACÓRDÃO PARADIGMA EM HABEAS CORPUS. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO. BUSCA E APREENSÃO. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. PROVA ORAL JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL. REEXAME PROBATÓRIO. SÚMULA N.º 7/STJ. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 2. A Corte estadual, com fundamento nos elementos do caderno fático-probatório, entre eles os testemunhos policiais e os resultados das diligências de busca e apreensão e de interceptação telefônica, concluiu pela comprovação da autoria e da materialidade dos crimes de associação para o tráfico e de financiamento do tráfico. A revisão da condenação exigiria, portanto, amplo reexame fático-probatório, o que não é possível no recurso especial, conforme se extrai da Súmula n.º 7/STJ. [...] 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1804625/RO, Sexta Turma, Relatora Ministra Laurita Vaz, DJe 05/06/2019.) Direito processual penal. Agravo regimental no Habeas corpus substitutivo. Associação para o tráfico e associação criminosa. Agravo desprovido. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus, impetrado para questionar condenações por associação para o tráfico e associação criminosa. 2. A parte agravante alega ausência de provas da estabilidade e permanência do vínculo associativo necessário para a configuração dos crimes. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se o habeas corpus pode ser utilizado para reavaliar provas e absolver o agravante das condenações por associação para o tráfico e associação criminosa. III. Razões de decidir 4. O habeas corpus não é cabível para reexame de provas, sendo inviável sua utilização para alterar conclusões fáticas estabelecidas pelas instâncias ordinárias. 5. As instâncias ordinárias fundamentaram a condenação com base em provas suficientes, incluindo depoimentos coerentes de policiais e testemunhas, demonstrando a estabilidade e permanência do vínculo associativo. 6. Não se constatou flagrante ilegalidade que justificasse o conhecimento do habeas corpus substitutivo. IV. Dispositivo e tese 7. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: "1. O habeas corpus não é cabível para reexame de provas ou para alterar conclusões fáticas estabelecidas pelas instâncias ordinárias. 2. A condenação por associação para o tráfico e associação criminosa exige prova de estabilidade e permanência do vínculo associativo, devidamente fundamentada pelas instâncias ordinárias." Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 35; Código Penal, art. 288. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp 1804625/RO, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe 05/06/2019; STJ, HC 502.868/MS, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe 20/05/2019. (AgRg no HC n. 938.700/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/11/2024, DJe de 3/12/2024.) Noutra parte, quanto ao regime prisional, o decisum merece reforma. Destarte, diante do quantum de pena fixado, inferior a 4 anos de reclusão, encontra-se evidenciado o constrangimento ilegal na manutenção do regime fechado, pois, apesar de a pena-base ter sido fixada acima do mínimo legal tendo em vista o reconhecimento de circunstância judicial desfavorável – maus antecedentes (fl. 92) –, o que justifica o agravamento do regime prisional e a não substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, o regime mais gravoso a ser fixado é o semiaberto, de acordo com o disposto no § 3º do art. 33 e art. 44 do Código Penal – CP, bem como em consonância com esta Corte Superior. A propósito, confiram-se: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE RELEVANTE. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS ADICIONAIS. MODULAÇÃO DO REDUTOR. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS DO CASO. 1. Não tendo as instâncias ordinárias indicado, além da elevada quantidade e gravosa natureza da droga apreendida, circunstâncias adicionais aptas a demonstrar dedicação específica do paciente à atividade criminosa, deve ser aplicada a diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 2. No julgamento do HC n. 725.534/SP, a Terceira Seção firmou o entendimento de que as circunstâncias fáticas do caso, sobretudo a natureza, a diversidade e a quantidade das drogas apreendidas, se extrapolarem os limites da razoabilidade, podem justificar a aplicação do redutor do tráfico em índice diverso do máximo, como na hipótese, em que a quantidade não se revela ínfima, mas também não pode ser considerada elevada, aconselhando a incidência do redutor em 1/3 (não de 1/6). 3. Quanto ao regime prisional, embora o recorrente tenha sido condenado a pena inferior a 4 anos de reclusão, verifica-se a existência de circunstância judicial desfavorável, com a pena-base fixada acima do mínimo legal, o que autoriza a aplicação do regime inicial semiaberto, nos termos dos arts. 33, § 3º, e 59, do Código Penal, conforme reiterada jurisprudência desta Corte. 4. Agravo regimental provido para readequar a pena do agravante para 3 anos e 4 meses de reclusão, em regime semiaberto, e 333 dias-multa. (AgRg no HC n. 727.421/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 16/9/2022.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO DE DROGAS. PENA INFERIOR A 4 ANOS. FIXAÇÃO DE REGIME SEMIABERTO E NÃO SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL E PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Embora a pena imposta tenha sido inferior a 4 (quatro) anos, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal tendo em vista o reconhecimento de circunstância judicial desfavorável (quantidade e natureza das drogas apreendidas), o que justifica o agravamento do regime prisional e a não substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 733.608/SP, de minha Relatoria, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 DEFERIDA A APENAS UM RÉU. PROCESSOS EM CURSO. INDICAÇÃO DE DEDICAÇÃO EM ATIVIDADE CRIMINOSA DO OUTRO RÉU. REGIME SEMIABERTO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. PERMUTA LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 2. Esta Corte consolidou o entendimento de que a existência de outros processos criminais, pendentes de definitividade, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula n. 444 do STJ), podem afastar a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, quando permitem concluir que o agente é habitual na prática delitiva, como no caso em apreço (EREsp 1.431.091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/12/2016, DJe 1º/2/2017). 3. Hipótese em que, ressalvada a situação do réu Wilton Roger Nunes Duarte - que registra processo em curso pelo delito de roubo, as instâncias ordinárias não indicaram fundamento suficiente para se inferir a dedicação do réu Carlos Henrique Lemes Garcia em atividade criminosa. Necessidade de readequação de sua pena. 4. Estabelecida a pena Carlos Henrique Lemes Garcia em patamar inferior a 4 anos e sendo desfavoráveis a análise das circunstâncias judiciais, o regime semiaberto é o adequado para o cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, "b", c/c art. 59 do CP. 5. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito mostra-se insuficiente, em razão da falta do atendimento do pressuposto subjetivo (art. 44, III, do CP). 6. Agravo não provido. (AgRg no HC n. 625.753/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/2/2021, DJe de 26/2/2021.) Ante o exposto, reconsidero a decisão de fls. 96/99, e, com fundamento no art. art. 34 c/c o art. 203, II, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício para fixar o regime inicial semiaberto ao paciente Augusto Luiz Melo. Em atenção ao art. 580 do Código de Processo Penal - CPP, estendo os efeitos da ordem ao corréu José Roberto Fonseca. Publique-se. Intimem-se. Relator
JOEL ILAN PACIORNIK