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Publicacao/Comunicacao Intimação - DESPACHO HC 944752/SP (2024/0343981-9) RELATOR: MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK IMPETRANTE: PEDRO VINICIUS GALACINI MASSARI ADVOGADO: PEDRO VINÍCIUS GALACINI MASSARI - SP274869 IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO PACIENTE: LEONARDO SERGIO DOS SANTOS INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem pedido liminar, impetrado em favor de LEONARDO SERGIO DOS SANTOS contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no Agravo Interno no HC n. 2225851-86.2024.8.26.0000. Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro e segundo graus, a 7 meses de detenção, no regime inicial aberto, como incurso nos arts. 331 e 147, na forma do art. 69, todos do Código Penal. O Tribunal a quo não conheceu, de forma monocrática, do writ originário. Interposto agravo interno, restou improvido em acórdão assim ementado: "AGRAVO INTERNO CRIMINAL - Inconformismo, diante da decisão monocrática que não conheceu liminarmente do pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos - Condenação confirmada em grau recursal, com trânsito em julgado - Inadequação da via eleita - Decisão mantida - Agravo não provido" (fl. 26). O impetrante sustenta, em síntese, que o paciente preenche todos os requisitos para a substituição da pena da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal – CP. Ressalta que todas as circunstâncias judiciais foram consideradas favoráveis e o paciente é primário. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ (fls. 83/87). É o relatório. Decido. O presente habeas corpus não merece ser conhecido, pois impetrado em substituição a recurso próprio. Contudo, passo à análise dos autos para verificar a possível existência de ofensa à liberdade de locomoção do ora paciente, capaz de justificar a concessão da ordem de ofício. No caso, mantendo a negativa de substituição da pena por restritiva de direitos, asseverou o Tribunal a quo: "[...] E, apenas para que não fique sem registro, é da sentença, confirmada em grau recursal, que restou inviabilizada a substituição da pena privativa de liberdade por restrita de direitos, diante da vida pregressa do paciente, conforme certidão de fls. 96/100 dos autos de origem, nos termos dos artigos 44, inciso III, e 77, inciso II, ambos do Código Penal (cf. fl. 34)" (fl. 28). Diante do quantum de pena aplicado, inferior a 4 anos de reclusão, da primariedade do paciente e das circunstâncias judiciais favoráveis, mostra-se possível a substituição da sanção corporal substituída por restritiva de direitos. Nesse sentido: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS ISOLADAMENTE. ELEMENTOS INSUFICIENTES PARA DENOTAR A HABITUALIDADE DELITIVA DA AGENTE. INCIDÊNCIA NA FRAÇÃO MÁXIMA (2/3). REGIME ABERTO. ADEQUADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 3. Esta Corte Superior vem se manifestando no sentido de que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas, isoladamente consideradas, não constituem elementos suficientes para afastar a redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, ao pretexto do agente se dedicar ao comércio espúrio. 4. Hipótese em que o Tribunal a quo afastou a minorante com base apenas na quantidade e natureza das drogas apreendidas - 70 porções de maconha (95,5g), 413 eppendorfs de cocaína em pó (144,1g), 114 porções de crack (75g) -, de modo que deve o benefício ser aplicado na fração de 2/3, por se tratar de agente primária, de bons antecedentes e não haver outros elementos que denotem a sua habitualidade delitiva ou o envolvimento com grupo criminoso. 5. Estabelecida a pena definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão, verificada a primariedade da ré e sendo favoráveis as circunstâncias do art. 59 do CP, a acusada deve iniciar o cumprimento da pena reclusiva em regime aberto, substituída por restritivas de direito, a teor dos arts. 33, § 2º, "c", e 44 do Código Penal. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 857.913/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 1/12/2023; sem grifos no original.) PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182/STJ. TRÁFICO. HABEAS CORPUS. BENEFÍCIO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO EVIDENCIADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. [...] 8. No que tange ao regime de cumprimento da pena, estabelecida a pena definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão, sendo favoráveis as circunstâncias do art. 59 do CP, primário o recorrente e sem antecedentes, e considerada a quantidade total do entorpecente apreendido, o regime aberto é o adequado à prevenção e reparação do delito, sendo cabível, também, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez que preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal. 9. Agravo regimental não conhecido. Habeas corpus concedido para aplicar o benefício do tráfico privilegiado no patamar de 2/3 (dois terços), redimensionando a pena do acusado para 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, e pagamento de 166 dias-multa, e determinar a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, que serão fixadas pelo juízo da execução, mantidos os demais termos da condenação. (AgRg no AREsp n. 2.129.787/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 19/9/2022; sem grifos no original.) Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, para substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem especificadas pelo Juízo da Execução. Publique-se. Intimem-se. Relator JOEL ILAN PACIORNIK