Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 966368/SP (2024/0463950-2)
RELATOR: MINISTRO MESSOD AZULAY NETO
IMPETRANTE: GABRIELA GABRIEL
ADVOGADO: GABRIELA GABRIEL - SP239066
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: VINICIUS SOUZA SOARES
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de VINICIUS SOUZA SOARES, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO nos autos do Agravo em Execução n. 0008000-71.2024.8.26.0026. Depreende-se dos autos que juízo da execução determinou a submissão do apenado à realização de exame criminológico, a fim de avaliar o preenchimento do requisito subjetivo para a progressão de regime. O Tribunal de origem negou provimento ao agravo em execução da defesa, nos termos do julgado assim ementado (fl. 13): Direito Penal. Agravo de execução penal. Progressão ao regime semiaberto. Recurso Defensivo. Afastamento da decisão que determinou a realização de exame criminológico. Não cabimento na hipótese. Pleito de concessão da benesse ainda não analisado pelo Juízo “a quo”. Supressão de instância. Agravo desprovido. No presente writ, a defesa sustenta, em síntese, que não há nada nos autos que justifique a realização do exame criminológico, pois o paciente possui bom comportamento carcerário e não praticou falta disciplinar nos últimos 12 (doze) meses. Requer, liminarmente e no mérito, a progressão ao regime semiaberto, independentemente do exame criminológico. Informações prestadas às fls. 38-50 e fls. 51-54. O Ministério Público Federal, às fls. 56-60, manifestou-se pelo não conhecimento do habeas corpus, mas pela concessão da ordem, de ofício, em parecer com a seguinte ementa: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. EXECUÇÃO. ROUBO MAJORADO. PROGRESSÃO. EXAME CRIMINOLÓGICO. IRRETROATIVIDADE DA LEI 14.843/24. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. GRAVIDADE DO DELITO EM ABSTRATO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. NÃO CONHECIMENTO. CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO. Parecer pelo não conhecimento do habeas corpus, mas pela concessão da ordem, de ofício. É o relatório. DECIDO. A presente impetração investe contra acórdão, funcionando como substituto do recurso próprio, motivo pelo qual não deve ser conhecida. A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/06/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Nesse sentido: [...] 1. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal. [...] 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 908.122/MT, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/8/2024, DJe de 2/9/2024.) [...] II - O habeas corpus não é conhecido quando impetrado em substituição a recurso próprio, salvo em caso de flagrante ilegalidade, conforme jurisprudência pacífica do STJ e do STF. [...] Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 935.569/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 10/9/2024.) Passo a analisar a presença de coação ilegal que desafie a concessão da ordem ofício, em observância § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal. No caso em análise, a defesa pretende, em síntese, à progressão de regime, independentemente da realização de exame criminológico. Da análise dos elementos informativos constantes dos autos, verifica-se flagrante ilegalidade a legitimar a atuação desta Corte. In casu, o Juízo das Execuções Penais, ao apreciar o pleito de progressão de regime formulado em favor do paciente, determinou a realização do exame criminológico a fim de auferir o requisito subjetivo. Eis a decisão (fl. 26): Para a análise de adequação da concessão do benefício, conforme pleiteado, necessária se faz a realização de exame criminológico, uma vez que o sentenciado foi condenado pela prática dos crimes previstos nos artigos 157 § 2º, inciso II e V (três vezes) e 71, caput, do Código Penal, com término de pena previsto para 23/08/2039, demonstrando, assim, periculosidade e um conjunto psicossomático desajustado à vida em sociedade. O acórdão a quo manteve o decisum, com os seguintes fundamentos (fls. 14-16): "inicialmente, não há que se falar em inconstitucionalidade da alteração legislativa proveniente da Lei 14843/2024 que alterou o § primeiro do artigo 112, da Lei de Execução Penal, para impor o prévio exame criminológico como condição à apreciação do pedido de progressão de regime, não se vislumbrando a alegada afronta a normas constitucionais, porquanto ausentes violação aos princípios da individualização da pena, dignidade da pessoa humana e duração razoável do processo, pois evidencia opção do legislador em relação à política criminal. Consoante o disposto no artigo 24, inciso I, da Constituição Federal, compete à União legislar sobre direito penitenciário e não pode esta Câmara Criminal, tampouco o Juízo a quo, declarar a inconstitucionalidade de qualquer dispositivo ou de parte dele, em virtude da cláusula de reserva de órgão especial, consoante o artigo 97 da Constituição Federal: “Artigo 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.” E, nesse passo, preceitua a Súmula Vinculante 10 do Supremo Tribunal Federal que: “viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte”. Ressalte-se que a norma legal é objeto de questionamento junto ao Supremo Tribunal Federal (ADI 7663), contudo, a Corte Constitucional, ainda que, em caráter liminar, não chegou a suspender a vigência de qualquer de seus dispositivos e diante da relevância da matéria e de seu especial significado para a ordem social e a segurança jurídica, o Ministro Relator Edson Fachin adotou o rito previsto no artigo 12, da Lei Federal 9868/1999, submetendo o processo diretamente ao Plenário do Excelso Tribunal. Outrossim, tratando-se de norma processual com aplicação imediata, nos termos do princípio tempus regit actum, quando a alteração legislativa já estava em vigor, a realização de exame criminológico se mostrava imperiosa. Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e deste Egrégio Tribunal de Justiça: [...] No caso vertente, incontroversa a satisfação do pressuposto de ordem objetiva, todavia, ausente a aferição do requisito de natureza subjetiva. Para a concessão de regime semiaberto ou livramento condicional, o condenado deve, além de preencher o requisito objetivo, reunir mérito e condições para a concessão da benesse, de ordem subjetiva e o mérito não se limita, unicamente, a expedição de atestado comprobatório de bom comportamento carcerário já que que tal certidão carcerária retrata apenas uma análise pontual, pois é o mero resultado da quantidade de faltas disciplinares cometidas pelo sentenciado durante o cumprimento da pena, nos termos do artigo 85, da Resolução SAP 144/10, ou seja, exageradamente limitadora e sem qualquer consideração sobre o cotidiano prisional do condenado. O Juízo da Execução deve estar convencido de que o reeducando assimilou a terapêutica penal, apresenta resposta e adaptação ao regime prisional em que se encontra para que possa ser beneficiado com o regime menos rigoroso e demonstrar aptidão psicológica, que revele comportamento autocrítico e senso de responsabilidade necessários para usufruir do benefício pleiteado. Na hipótese, a Defesa apenas cuidou de trazer o atestado comprobatório de comportamento carcerário, todavia, o culto magistrado atento as peculiaridades do caso concreto em razão da inexistência de informações atinentes ao desempenho de atividade laborativa, educacional, sobre o histórico familiar no período em que se encontra recolhido no cárcere por diversos crimes cometidos com violência/grave ameaça, necessária a realização do exame criminológico consiste em estudo detalhado elaborado por equipe multidisciplinar composta por diversos profissionais, além da equipe da unidade prisional, constitui mecanismo importante para o respeito ao princípio da individualização da pena e a materialização da garantia à segurança pública e não mais constitui mera faculdade do juiz. Quanto ao pedido de concessão do regime semiaberto, temos que o Juízo a quo não enfrentou tais questões, repise-se não houve sequer o indeferimento da benesse, de tal forma que sua análise por esta E. Câmara resultaria em indevida supressão de instância, o que é vedado pelo ordenamento jurídico. Assim, a decisão atacada não merece reforma. Quanto à aplicação da nova Lei nº 14.836/2024, trago à colação excerto de julgado proferido pelo Min. Otávio de Almeida Toledo, na data de 5/11/2024, nos autos do HC n. 939.570/MG, que bem analisou a matéria da impossibilidade de retroatividade da lei processual penal em casos tais, de acordo com o histórico de julgamentos deste STJ: Nesse sentido, reputo de substancial importância destacar que o Superior Tribunal de Justiça, em mais de uma ocasião, deparou- se com diversas alterações legislativas, as quais, naturalmente, modificaram dispositivos da Lei de Execução Penal ao longo de sua vigência. Em tais ocasiões, esta Corte Superior tem convergido quanto à interpretação a ser conferida a alterações incidentes ao direito fundamental de locomoção, pacificando o entendimento no sentido de que a aplicação de normas dessa natureza, com vigência posterior aos casos pretéritos, impõe respeito ao direito fundamental estabelecido pelo art. 5º, inciso XL, da Constituição da República, segundo o qual, a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. [...] Acresça-se à fundamentação aqui exposta que este Egrégio fixou jurisprudência acerca de casos relativos a outros institutos da execução penal, modificados pela mesma legislação ora em análise (Lei n. 14.836/2024), a exemplo da atual obrigatoriedade da realização de exame criminológico para fins de progressão de regime, sendo essa alteração concebida como norma de natureza penal. Desse modo, a interpretação dada foi no sentido de tratar-se de típico caso de novatio legis in pejus; de modo que se impõe a impossibilidade da aplicação retroativa a fatos anteriores à sua vigência (AgRg no HC n. 888628, relator Ministro Otávio De Almeida, desembargador convocado do TJSP, Sexta Turma, 23/10/2024; RHC n. 200.670/GO, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 20/08/2024, DJe de 23/08/2024). (grifei) No mesmo sentido, manifestação da Quinta Turma deste STJ: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. EXIGÊNCIA DE EXAME CRIMINOLÓGICO. ART. 112, § 1º, DA LEP, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 14.843/2024. NORMA MAIS GRAVOSA. IMPOSSIBILIDADE DE SUA APLICAÇÃO À EXECUÇÃO EM CURSO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 439/STJ. DECISÃO JUDICIAL QUE DETERMINA A REALIZAÇÃO DA PERÍCIA PAUTADA NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. ORDEM CONCEDIDA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DESPROVIDO. 1. Em outras alterações efetuadas na Lei de Execuções Penais, as Cortes Superiores firmaram entendimento no sentido de que as novas disposições deveriam ser aplicadas aos delitos praticados após a sua vigência, por inaugurarem situação mais gravosa aos apenados. 2. Ressalta-se que, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, ao analisar as modificações trazidas pela Lei n. 14.843/2024 no direito às saídas temporárias, o Ministro André Mendonça, relator do HC n. 240.770/MG, entendeu que se trata de novatio legis in pejus, incidente, portanto, aos crimes cometidos após o início de sua vigência. 3. Cabe estender esse raciocínio à nova redação do art. 112, § 1º, da LEP, que passou a exigir exame criminológico para progressão de regime, de modo que deve ser mantido o entendimento firmado na Súmula n. 439/STJ, segundo o qual "admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada." 4. Em se tratando de hipótese na qual foi exigido o exame criminológico mediante decisão fundada exclusivamente na gravidade abstrata do delito, sem análise dos elementos concretos da execução da pena, verifica-se constrangimento ilegal apto a ensejar a concessão da ordem, de ofício. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 929.034/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 30/9/2024, DJe de 4/10/2024.) No caso, a Lei n. 14.843/2024, não foi utilizada como fundamento para determinar a realização do exame criminológico. Nesse passo, antes da Lei nº 14.843/2024, embora o exame criminológico não fosse requisito obrigatório para a progressão do regime prisional, em hipóteses excepcionais, os Tribunais Superiores admitiam a sua realização para a aferição do requisito subjetivo do apenado. A jurisprudência desta Corte Superior firmou o entendimento de que o afastamento do requisito subjetivo das benesses executórias deve ser embasado nos elementos concretos extraídos da execução, verbis: [...] a gravidade abstrata do crime não justifica diferenciado tratamento à progressão prisional, uma vez que fatores relacionados ao delito são determinantes da pena aplicada, mas não justificam diferenciado tratamento à negativa da progressão de regime ou do livramento condicional, de modo que respectivo indeferimento somente poderá fundar-se em fatos ocorridos no curso da própria execução. Precedentes do STJ (HC n. 519.301/SP, Terceira Seção, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 13/12/2019) (AgRg no HC 803.075/SP, Quinta Turma, de minha relatoria, DJe de 31/5/2023). Desse modo, os fundamentos utilizados pelo Tribunal de origem não se mostram idôneos para afastar a presença do requisito subjetivo. Para tanto, o julgador deve indicar elementos concretos extraídos da execução da pena, não servindo como embasamento ao indeferimento da progressão de regime a menção à gravidade abstrata dos delitos praticados, a longa pena em cumprimento ou na probabilidade de reincidência, consoante entendimento firmado por esta Corte Superior de Justiça, a exemplo dos seguintes julgados: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROGRESSÃO DO APENADO AO REGIME SEMIABERTO. PRESENTES OS REQUISITOS OBJETIVO E SUBJETIVO. CONCESSÃO DA ORDEM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "A gravidade abstrata dos crimes que originaram a execução penal, a longa pena a cumprir pelo condenado, bem como as faltas graves antigas não constituem fundamento idôneo a sustentar indeferimento de progressão. Conforme iterativa jurisprudência deste Sodalício, as faltas cometidas em tempo longínquo não podem ser invocadas eternamente para o indeferimento do benefício" (AgRg no HC n. 791.163/RS, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 19/9/2023, DJe de 25/9/2023). 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 863.545/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO. PROGRESSÃO DE REGIME CONDICIONADA À REALIZAÇÃO DE EXAME CRIMINOLÓGICO. GRAVIDADE ABSTRATA DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AUSÊNCIA DE FATOS OCORRIDOS NO CURSO DA PRÓPRIA EXECUÇÃO. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 1. "É assente o entendimento nesta Corte, segundo o qual, a gravidade abstrata do crime não justifica diferenciado tratamento à progressão prisional, uma vez que fatores relacionados ao delito são determinantes da pena aplicada, mas não justificam diferenciado tratamento à negativa da progressão de regime ou do livramento condicional, de modo que respectivo indeferimento somente poderá fundar-se em fatos ocorridos no curso da própria execução." (HC n. 519.301/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Terceira Seção, julgado em 27/11/2019, DJe 13/12/2019.) 2. Na espécie, verifica-se ilegalidade flagrante na fundamentação adotada pelas instâncias ordinárias, pois não é idôneo indeferir a progressão sob argumentação genérica, baseada na gravidade abstrata do crime, longevidade da pena, e na probabilidade de reincidência, sem indicação de elementos concretos extraídos da execução da pena que pudessem justificar a negativa do benefício. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 824.493/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023.) Diante de tais considerações, vislumbra-se a existência de flagrante ilegalidade passível de concessão da ordem. Dessa forma, estando o acórdão prolatado pelo Tribunal a quo em desconformidade com o entendimento desta Corte de Justiça quanto ao tema, incide, no caso o enunciado da Súmula 568/STJ, in verbis: "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema." Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. No entanto, concedo habeas corpus de ofício para cassar o acórdão questionado e determinar que o juízo da execução penal avalie a presença do requisito subjetivo para a progressão de regime independentemente de exame criminológico. Intime-se, com urgência, a origem para cumprimento. Publique-se. Intimem-se. Relator
MESSOD AZULAY NETO