Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 962115/SP (2024/0439480-9)
RELATOR: MINISTRO MESSOD AZULAY NETO
IMPETRANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADOS: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
BRUNO MARTINELLI SCRIGNOLI - DEFENSOR PÚBLICO - SP332406
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: CARLOS EDUARDO XAVIER DA SILVA
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de CARLOS EDUARDO XAVIER DA SILVA, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO nos autos do Agravo em Execução n. 0007793-72.2024.8.26.0996. Depreende-se dos autos que o juízo das execuções concedeu a progressão do regime semiaberto para o aberto ao paciente. O Tribunal de origem deu provimento ao agravo em execução do Ministério Público para cassar a decisão que concedeu o benefício, com o retorno imediato do paciente ao regime semiaberto, e determinou a realização de exame criminológico (fls. 13-30). Daí o presente writ, no qual a defesa aduz que a nova Lei nº 14.843/2024 apenas pode incidir seus efeitos nos casos posteriores a sua publicação. Alega que o Tribunal de origem fundamentou a submissão ao exame com supedâneo exclusivamente na gravidade abstrata do crime, elemento inidôneo para tanto. Requer, liminarmente, a suspensão os efeitos do acórdão recorrido acerca da cassação da progressão de regime. E no mérito, seja afastada a obrigatória submissão ao exame criminológico e determinada a remessa do feito ao juízo de primeiro grau para reanalisar a progressão de regime. O pedido de liminar foi indeferido às fls. 80-82. Informações prestadas às fls. 86-87, fls. 88-118 e fls. 122-125. O Ministério Público Federal, às fls. 129-135, manifestou-se pela concessão da ordem, em parecer com a seguinte ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. UTILIZAÇÃO INADEQUADA DO HC. NÃO CONHECIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. DECISÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM DETERMINANDO A REALIZAÇÃO DE EXAME CRIMINOLÓGICO, COM BASE NA GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ACÓRDÃO EM DESCONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO HABEAS CORPUS; SE CONHECIDO, PELA CONCESSÃO DA ORDEM. É o relatório. DECIDO. A presente impetração investe contra acórdão, funcionando como substituto do recurso próprio, motivo pelo qual não deve ser conhecida. A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/06/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Nesse sentido: [...] 1. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal. [...] 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 908.122/MT, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/8/2024, DJe de 2/9/2024.) [...] II - O habeas corpus não é conhecido quando impetrado em substituição a recurso próprio, salvo em caso de flagrante ilegalidade, conforme jurisprudência pacífica do STJ e do STF. [...] Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 935.569/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 10/9/2024.) Passo a analisar a presença de coação ilegal que desafie a concessão da ordem ofício, em observância § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal. Como visto acima, a defesa pretende, em síntese, a progressão de regime, independentemente da realização de exame criminológico. Da análise dos elementos informativos constantes dos autos, verifica-se flagrante ilegalidade a legitimar a atuação desta Corte. In casu, o Juízo das Execuções Penais, ao apreciar o pleito de progressão de regime formulado em favor do paciente, concedeu o benefício, por entender presentes os requisitos legais. Ocorre que, no acórdão a quo, foi determinada a realização de exame criminológico, com os seguintes fundamentos (fls. 24-28): Um segundo ponto que deve ser salientado diz respeito à imediata aplicação da Lei nº 14.843/2024. Com efeito, muito se tem discutido acerca da natureza da norma em questão, a qual tornou obrigatória a realização do exame criminológico. Afirmam os que advogam pela irretroatividade da Lei, que a novel legislação agravou a situação dos apenados, na medida em que dificultou a progressão de regime, instituto esse atrelado à execução da pena. Todavia, a natureza da norma é claramente procedimental e, dessa forma, atrai a incidência do art. 2º do Código de Processo Penal, conforme o qual a lei processual aplicar-se-á desde logo. [...] Frente a tal panorama tem-se, então, que a norma em debate é constitucional, e sua aplicação no tempo é imediata. No mais, in casu, os fundamentos de mérito do recurso são suficientes para justificar a obrigatoriedade de realização do exame criminológico para análise do benefício independentemente da novel legislação. Infere-se dos autos que o ora sentenciado desconta pena por infração ao art. 157, §2°, inciso II, c. c. § 2º-A, I, c. c. art. 14, II, todos do Código Penal, cumprindo pena de reclusão fixada em 3 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão. Extrai-se dos autos, é bem verdade, que o agravado cumpriu o requisito temporário para a obtenção do benefício (fl. 12), sendo, ainda, atestado pelo Diretor do presídio onde se encontra custodiado seu bom comportamento carcerário (fl. 35). Todavia, deve-se considerar a gravidade do delito praticado pelo sentenciado, o qual foi majorado não apenas pela circunstância de ter sido cometido em concurso de 3 (três) agentes, mas também pelo emprego de arma de fogo, ressaltando-se que, no bojo dos autos nº 1528823-70.2021.8.26.022, sua pena-base foi exasperada tendo em vista “a gravidade em concreto e a acentuada culpabilidade, revelada pela organização prévia entre os agentes, escolha da vítima, que era um alvo certo e predeterminado, pois o réu tinha conhecimento da carga de cigarros, além da audácia vez que o delito foi perpetrado em plena luz do dia”(fl. 152 daqueles autos), o que acarreta cautela na concessão de qualquer tipo de benefício. Não há discussão quanto ao preenchimento do requisito objetivo, restando dúvidas, contudo, acerca da verificação do requisito subjetivo. Nestes termos, ainda que tenha cumprido os requisitos temporais necessários à obtenção de progressão de regime, não se mostra suficientemente incontroversa, até aqui, a completa readaptação social do sentenciado. A cautela e a prudência devem nortear as decisões que eventualmente concedam progressão a esta espécie de condenado. Em tais casos, para a aferição do mérito do reeducando, é evidente a conveniência de realização do exame criminológico, não sendo suficiente o simples atestado de boa conduta carcerária para verificação das condições permissivas para a progressão com o menor risco social possível. Este entendimento está de acordo com posição já sumulada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça a respeito da admissibilidade de realização de exame criminológico ( Súmula nº 439 do Eg. STJ: "Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada"). Em síntese, não se encontra suficientemente esclarecida nos autos a capacitação, em si, do sentenciado, ou seu merecimento, para obtenção do benefício. De tal modo, a realização do exame criminológico é recomendável antes da concessão da progressão ao regime aberto, regime da mais branda vigilância estatal, devendo o sentenciado aguardar no regime semiaberto a realização do laudo pericial. Quanto à aplicação da nova Lei nº 14.836/2024, trago à colação excerto de julgado proferido pelo Min. Otávio de Almeida Toledo, na data de 5/11/2024, nos autos do HC n. 939.570/MG, que bem analisou a matéria da impossibilidade de retroatividade da lei processual penal em casos tais, de acordo com o histórico de julgamentos deste STJ: Nesse sentido, reputo de substancial importância destacar que o Superior Tribunal de Justiça, em mais de uma ocasião, deparou- se com diversas alterações legislativas, as quais, naturalmente, modificaram dispositivos da Lei de Execução Penal ao longo de sua vigência. Em tais ocasiões, esta Corte Superior tem convergido quanto à interpretação a ser conferida a alterações incidentes ao direito fundamental de locomoção, pacificando o entendimento no sentido de que a aplicação de normas dessa natureza, com vigência posterior aos casos pretéritos, impõe respeito ao direito fundamental estabelecido pelo art. 5º, inciso XL, da Constituição da República, segundo o qual, a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. [...] Acresça-se à fundamentação aqui exposta que este Egrégio fixou jurisprudência acerca de casos relativos a outros institutos da execução penal, modificados pela mesma legislação ora em análise (Lei n. 14.836/2024), a exemplo da atual obrigatoriedade da realização de exame criminológico para fins de progressão de regime, sendo essa alteração concebida como norma de natureza penal. Desse modo, a interpretação dada foi no sentido de tratar-se de típico caso de novatio legis in pejus; de modo que se impõe a impossibilidade da aplicação retroativa a fatos anteriores à sua vigência (AgRg no HC n. 888628, relator Ministro Otávio De Almeida, desembargador convocado do TJSP, Sexta Turma, 23/10/2024; RHC n. 200.670/GO, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 20/08/2024, DJe de 23/08/2024). (grifei) No mesmo sentido, manifestação da Quinta Turma deste STJ: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. EXIGÊNCIA DE EXAME CRIMINOLÓGICO. ART. 112, § 1º, DA LEP, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 14.843/2024. NORMA MAIS GRAVOSA. IMPOSSIBILIDADE DE SUA APLICAÇÃO À EXECUÇÃO EM CURSO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 439/STJ. DECISÃO JUDICIAL QUE DETERMINA A REALIZAÇÃO DA PERÍCIA PAUTADA NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. ORDEM CONCEDIDA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DESPROVIDO. 1. Em outras alterações efetuadas na Lei de Execuções Penais, as Cortes Superiores firmaram entendimento no sentido de que as novas disposições deveriam ser aplicadas aos delitos praticados após a sua vigência, por inaugurarem situação mais gravosa aos apenados. 2. Ressalta-se que, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, ao analisar as modificações trazidas pela Lei n. 14.843/2024 no direito às saídas temporárias, o Ministro André Mendonça, relator do HC n. 240.770/MG, entendeu que se trata de novatio legis in pejus, incidente, portanto, aos crimes cometidos após o início de sua vigência. 3. Cabe estender esse raciocínio à nova redação do art. 112, § 1º, da LEP, que passou a exigir exame criminológico para progressão de regime, de modo que deve ser mantido o entendimento firmado na Súmula n. 439/STJ, segundo o qual "admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada." 4. Em se tratando de hipótese na qual foi exigido o exame criminológico mediante decisão fundada exclusivamente na gravidade abstrata do delito, sem análise dos elementos concretos da execução da pena, verifica-se constrangimento ilegal apto a ensejar a concessão da ordem, de ofício. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 929.034/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 30/9/2024, DJe de 4/10/2024.) No caso, a condenação do paciente é anterior à Lei n. 14.843/2024, não sendo aplicável a disposição legal em comento de forma retroativa. Nesse passo, antes da Lei nº 14.843/2024, embora o exame criminológico não fosse requisito obrigatório para a progressão do regime prisional, em hipóteses excepcionais, os Tribunais Superiores admitiam a sua realização para a aferição do requisito subjetivo do apenado. Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte Superior firmou o entendimento de que, para afastar o requisito subjetivo das benesses executórias, deve o ser com base nos elementos concretos extraídos da execução, verbis: [...] a gravidade abstrata do crime não justifica diferenciado tratamento à progressão prisional, uma vez que fatores relacionados ao delito são determinantes da pena aplicada, mas não justificam diferenciado tratamento à negativa da progressão de regime ou do livramento condicional, de modo que respectivo indeferimento somente poderá fundar-se em fatos ocorridos no curso da própria execução. Precedentes do STJ (HC n. 519.301/SP, Terceira Seção, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 13/12/2019) (AgRg no HC 803.075/SP, Quinta Turma, de minha relatoria, DJe de 31/5/2023). Desse modo, os fundamentos utilizados pelo Tribunal de origem não se mostram idôneos para afastar a presença do requisito subjetivo. Para tanto, o julgador deve indicar elementos concretos extraídos da execução da pena, não servindo como embasamento ao indeferimento da progressão de regime a menção à gravidade abstrata dos delitos praticados, a longa pena em cumprimento ou na probabilidade de reincidência. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. REQUISITO SUBJETIVO AUSENTE. EXAME CRIMINOLÓGICO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. IMPOSIÇÃO DA LEI N. 14.843/2024. NOVATIO LEGIS IN PEJUS. FALTAS GRAVES ANTIGAS E GRAVIDADE ABSTRATA DOS DELITOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O advento da Lei n. 14.843/2024 alterou novamente a redação do art. 112, § 1°, da LEP, tornando obrigatória a realização de exame criminológico para progressão de regime. 2. In casu, os delitos pelos quais o apenado foi condenado são anteriores à Lei n. 14.843/2024 e sua aplicação retroativa implica em constrangimento ilegal sanável pela via eleita. Precedentes. 3. Ademais, a Corte estadual valeu-se de faltas graves antigas e da gravidade abstrata dos delitos para cassar a progressão de regime e determinar a realização de exame criminológico. Tal providência não encontra respaldo na jurisprudência deste Tribunal Superior, razão pela qual a decisão de primeiro grau foi restabelecida. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 944.943/RS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 13/11/2024, DJe de 19/11/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROGRESSÃO DO APENADO AO REGIME SEMIABERTO. PRESENTES OS REQUISITOS OBJETIVO E SUBJETIVO. CONCESSÃO DA ORDEM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "A gravidade abstrata dos crimes que originaram a execução penal, a longa pena a cumprir pelo condenado, bem como as faltas graves antigas não constituem fundamento idôneo a sustentar indeferimento de progressão. Conforme iterativa jurisprudência deste Sodalício, as faltas cometidas em tempo longínquo não podem ser invocadas eternamente para o indeferimento do benefício" (AgRg no HC n. 791.163/RS, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 19/9/2023, DJe de 25/9/2023). 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 863.545/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024.) Portanto, diante das peculiaridades do caso concreto, tendo em conta que há atestado de bom comportamento carcerário (fl. 43) e não há registro de falta disciplinar (fl. 46), bem como considerando que não houve fundamentação lastreada em elemento concreto e idôneo para a determinação do exame criminológico, a ordem deve ser acatada de plano. Tudo de forma a se evitar o excesso na execução penal, assim, possibilitando a reinserção gradual do apenado na sociedade, ante a inexistência de fatos concretos relevantes e extraídos da própria execução penal para o indeferimento da benesse. Diante de tais considerações, vislumbra-se a existência de flagrante ilegalidade passível de concessão da ordem. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. No entanto, concedo habeas corpus de ofício para cassar o acórdão do TJ e restabelecer a decisão anteriormente proferida pelo Juízo da Execução Penal. Intime-se, com urgência, a origem para cumprimento. Publique-se. Intimem-se. Relator
MESSOD AZULAY NETO