Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 977914/SP (2025/0026253-9)
RELATOR: MINISTRO RIBEIRO DANTAS
IMPETRANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: HELIO TAKENORI UIHARA
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de HELIO TAKENORI UIHARA, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Consta dos autos que o Juiz de primeiro grau desclassificou a acusação inicialmente atribuída ao paciente para julgá-lo como incurso no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, condenando-o a pena de advertência sob os efeitos nefastos da drogas, pela posse de 19,9g de maconha. Em sede recursal, o Tribunal de origem deu provimento ao apelo ministerial para condená-lo pela conduta prevista no art. 33, caput, c/c o art. 40, III, todos do mesmo dispositivo legal, à pena de 7 anos de reclusão, em regime fechado. Essa decisão transitou em julgado. A revisão criminal não foi conhecida em julgado assim ementado: DIREITO PENAL. REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE. I. Caso em Exame 1. Revisão criminal contra decisão transitada em julgado, com base no artigo 621 do Código de Processo Penal. O peticionário foi inicialmente condenado por porte de entorpecentes, mas a sentença foi alterada em apelação para condenação por tráfico de drogas, com pena de 7 anos de reclusão e 700 dias-multa, conforme artigo 33, caput, c. c. artigo 40, inciso II, da Lei nº 11.343/06. II. Questão em Discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se a decisão condenatória é contrária à evidência dos autos e ao texto expresso de lei penal, considerando o Tema 506 do Supremo Tribunal Federal, que trata da atipicidade da conduta. III. Razões de Decidir 3. A revisão criminal só é cabível em situações excepcionais, quando a decisão é contrária à evidência dos autos, o que não se verifica no caso em tela. 4. O Tema 506 do STF não se aplica ao artigo 33 da Lei nº 11.343/06, mas sim ao artigo 28, tornando a argumentação do peticionário inaplicável. IV. Dispositivo e Tese 5. Pedido revisional julgado improcedente. Tese de julgamento: 1. A revisão criminal não é cabível quando a decisão não é contrária à evidência dos autos. 2. O Tema 506 do STF não se aplica ao artigo 33 da Lei nº 11.343/06. Legislação Citada: CPP, art. 621; Lei nº 11.343/06, art. 33, caput, c. c. art. 40, inciso II. Jurisprudência Citada: STF, RE 635.659/SP; STJ, AgRg no R Esp. Nesta Corte, a defesa afirma que o paciente se enquadra na hipótese de julgamento do Recurso Extraordinário n. 635.659/SP (Tema 506), sob o rito de Repercussão Geral, pois guardava quantia inferior a 40g de maconha. Requer requer a concessão da liminar para determinar a expedição do alvará de soltura, reconhecendo o direito à liberdade e, ao final, postula seja concedida a ordem de Habeas Corpus para absolver o paciente, nos termos do artigo 386, III, do CPP. É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Passo, assim, à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. O Juiz sentenciante desclassificou a conduta atribuída ao paciente, na peça acusatória, para a de mero usuário sob a seguinte motivação: A testemunha de acusação Luciano Fernandes, agente penitenciário, disse, na fase administrativa (fl. 21), que, no dia, estava realizando uma blitz no alojamento 03. Narrou que, durante o deslocamento dos sentenciados no interior da ala B para a revista pessoal, visualizou o acusado escondendo algo debaixo de uma coberta no conjunto de camas. Alegou que, ao se deslocar até o local, encontrou debaixo da referida coberta 14 (catorze) invólucros e 01 (uma) porção desfiada de uma substância que aparentava ser maconha. Em juízo (gravação audiovisual), Luciano disse que, em um procedimento de blitz, alguns sentenciados tiveram comportamento suspeito. Informou que o réu foi surpreendido escondendo algo na coberta e, ao averiguar, encontraram invólucros na coberta. Disse que havia mais de 100 (cem) pessoas na ala de progressão. Explicou que são revistados todos os presos presentes, assim como seus pertences. Disse que, até antes dos fatos, não havia recebido nenhuma denúncia de que o réu seria suspeito. Alegou que o réu foi pego em uma cama mexendo na coberta. De igual modo, a testemunha de acusação Bruno Jorge Silva, agente penitenciário, disse, na fase administrativa (fl. 22), que, na ocasião, estava junto com o agente Luciano realizando uma blitz no alojamento 03 da unidade prisional. Relatou que, ao acompanhar os sentenciados se deslocando dentro da ala B para a realização da revista pessoal, verificou o réu colocando algo debaixo de uma coberta no conjunto de camas ao lado da janela. Informou que, revistando o referido local, encontraram 14 (catorze) invólucros e 01 (uma) porção desfiada de uma substância análoga à maconha. Em juízo (gravação audiovisual), Bruno disse que, na ocasião, iniciaram uma blitz. Alegou que avistou o acusado guardando alguns invólucros em seu cobertor. Afirmou que, quando foram em direção ao réu, avistaram o acusado escondendo algo no cobertor. Disse que foram encontrados invólucros com maconha nesse cobertor. [...] Como se vê, o acusado fora identificado na posse de entorpecentes durante a blitz na unidade, uma vez que os depoimentos dos agentes foram claros quanto ao fato de que viram o réu escondendo a droga apreendida. O Tribunal de origem manteve a condenação do paciente nos seguintes termos: Segundo o apurado, durante procedimento de revista de rotina, agentes penitenciários avistaram o réu ocultando algo embaixo do cobertor no sexto conjunto de camas ao lado da janela, no interior da cela, e de imediato desconfiaram de sua conduta, de sorte que resolveram abordá-lo e submetê-lo à revista pessoal, mas nada de ilícito encontraram em seu poder. Em continuidade à diligência, os agentes penitenciários recuperaram o objeto ocultado pelo acusado e constataram que se tratava de quinze porções de maconha. [...] Convém ressaltar que os relatos dos agentes penitenciários envolvidos na apreensão das drogas são coerentes e não foram confrontados por qualquer outra prova, não se observando qualquer discrepância capaz de gerar suspeitas em seus depoimentos, mesmo porque não consta dos autos que eles tivessem algum motivo para injustamente acusarem o réu. A jurisprudência tem pacificado o entendimento de que a palavra dos policiais e de outros agentes do serviço público não pode ser infirmada sem motivo comprovado. O simples fato de exercerem a função policial não lhes retira a possibilidade de prestar depoimento em juízo, nem afasta automaticamente a credibilidade de suas narrativas, de sorte que não estão impedidos de depor, nem se pode lançar suspeição sobre suas declarações se para tanto não existirem razões plausíveis. [...] Ademais, não há necessidade de se flagrar a comercialização da droga para a configuração do crime de tráfico. O tipo penal previsto no artigo 33 da Lei Antidrogas é misto alternativo, bastando que o agente incorra em qualquer das condutas descritas no tipo penal para que o crime se configure. Outrossim, a eventual condição de usuário de entorpecentes, por si só, não afasta a possibilidade do exercício do comércio ilegal, por absoluta compatibilidade entre ambas, mesmo porque muitas vezes o usuário ingressa no comércio espúrio para sustentar seu vício. Desta forma, a quantidade de droga apreendida, somada às circunstâncias do flagrante, são elementos que levam à certeza de que os entorpecentes se destinavam ao consumo de terceiros. Vale consignar que o réu se trata de agente reincidente específico, de modo que seu passado não o recomenda. Portanto, a sentença deve ser revertida, resultando na condenação do acusado pela prática do crime descrito no artigo 33, “caput”, da Lei 11.343 de 2006, nos termos da denúncia. Preliminarmente, convém anotar que o habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente ou a desclassificação da conduta, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. Contudo, excepcionalmente, autoriza-se a reapreciação da moldura fática delineada no acórdão, sendo possível, sem ingressar em matéria probatória, reavaliar a conclusão expendida pelas instâncias ordinárias. Na hipótese, observa-se que o paciente foi visto ocultando próximo ao local de sua cama, no interior do estabelecimento prisional onde cumpria pena privativa de liberdade, 15 porções de maconha. O Tribunal de origem conclui que "a quantidade de droga apreendida, somada às circunstâncias do flagrante, são elementos que levam à certeza de que os entorpecentes se destinavam ao consumo de terceiros." Entretanto, tratando-se de pequena quantia, desatrelada de qualquer outro elemento caracterizador do crime de tráfico de drogas e uma vez afirmada a posse do entorpecente para uso próprio, não há como negar a existência de dúvida razoável quanto a condição de traficante do paciente, o que impõe o acolhimento do pedido defensivo. Logo, é de rigor a desclassificação da condenação para o crime de porte de drogas para uso próprio, previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06. Há precedentes desta Corte nesse sentido, in verbis: "HABEAS CORPUS. TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS. CONDENAÇÃO BASEADA EM DEDUÇÕES, EM TESTEMUNHO INDIRETO E NO HISTÓRICO CRIMINAL DO RÉU. OFENSA AO ART. 386, VII, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. REVALORAÇÃO DA PROVA INCONTROVERSA. POSSIBILIDADE. 1. "É possível a esta Corte Superior verificar se a fundamentação utilizada pelas instâncias ordinárias é juridicamente idônea e suficiente para dar suporte à condenação, o que não configura reexame de provas, pois a discussão é eminentemente jurídica e não fático-probatória." (AgRg no AREsp n. 1.847.375/GO, relatora Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 1º/6/2021, DJe 16/6/2021.) 2. Na hipótese em apreço, a formação do juízo condenatório se baseou na apreensão de drogas realizada em estabelecimento comercial do qual o paciente não era o proprietário. Os entorpecentes tampouco foram arrecadados em seu poder, além de os demais elementos de convicção se tratarem de induções baseadas, sobretudo, no histórico criminal do réu e em relato prestado informalmente por vizinho do local. 3. O fato de o paciente frequentemente ser visto no bar em que apreendida a droga não constitui fundamento suficiente para uma condenação, especialmente porque há informações de que ele trabalhava com o comércio e distribuição de bebidas, justificando suas idas constantes ao local. Pelo mesmo motivo, é possível justificar o cheque encontrado com seu nome no verso. 4. O relato informal, prestado por vizinho do local a um dos policiais ouvidos, no sentido de que, no dia seguinte à apreensão das drogas, o paciente teria ido inúmeras vezes ao bar e saído de lá com uns tabletes e uma arma de fogo, trata-se de testemunho indireto, o que não é aceito pela jurisprudência desta Corte. 5. A menção a boatos e informes anônimos caracteriza-se, no máximo, como frágeis relatos indiretos (testemunhas por ouvir dizer), os quais a jurisprudência desta Corte Superior tem rechaçado, por não constituir fundamento idôneo para a condenação. 6. "Utilizados unicamente elementos informativos para embasar a procedência da representação, imperioso o reconhecimento da ofensa à garantia constitucional ao devido processo legal" (HC n. 632.778/AL, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 9/3/2021, DJe 12/3/2021). 7. Como se vê, se nem mesmo elementos colhidos exclusivamente na fase inquisitiva podem ser considerados para um decreto condenatório, com ainda menos razão poderão se considerar depoimentos colhidos informalmente na fase policial e não repetidos em juízo para justificar uma condenação. 8. Apontamentos referentes ao histórico criminal do réu em nada contribuem para formação do juízo condenatório no que se refere à autoria delitiva. 9. Habeas corpus concedido para absolver o paciente." (HC n. 691.344/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 15/2/2022, grifou-se.) "HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006). AUSÊNCIA DE PROVA INEQUÍVOCA DA MERCANCIA. IMPUTAÇÃO MINISTERIAL ACOLHIDA NO ACÓRDÃO DE SEGUNDO GRAU. VIOLAÇÃO DO SISTEMA ACUSATÓRIO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME PREVISTO NO ART. 28, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/2006, DE RIGOR. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA PARA RESTABELECER OS EFEITOS DA SENTENÇA. 1. Na distribuição estática do ônus da prova no processo penal, compete ao Ministério Público demonstrar os elementos do fato típico. Outrossim, no sistema acusatório, o juízo condenatório é de certeza, ou seja, não pode ser substituído por juízo de probabilidade. 2. Na denúncia, foi imputada pelo Parquet a conduta de trazer consigo, para fins de tráfico, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 89g de maconha. Porém, o quadro fático incontroverso consignado no acórdão impugnado não demonstra satisfatoriamente o fim de mercancia da droga apreendida, nem afasta a afirmação do Paciente de que a substância apreendida destinava-se ao consumo pessoal (conclusão, a propósito, a que chegou o Juiz sentenciante, mais próximo dos fatos e das provas). Segundo a documentação dos autos e conforme consignado na sentença e no próprio acórdão que a reformou, em nenhum momento o Paciente foi observado vendendo, entregando ou fornecendo entorpecentes a terceiros. Pelo contrário, no caso, ressaltou-se no acórdão impugnado que não houve comprovação de efetiva prática de comércio clandestino. 3. Não ocorreu campana policial, mas apenas uma abordagem pessoal do Paciente em razão de sua semelhança física com outra pessoa procurada e, segundo os policiais (testemunhas), não havia informações prévias sobre o suposto tráfico de entorpecentes por parte do Agente. Ou seja, a abordagem ocorreu tão somente em razão da aparência física do Réu. Assim, na hipótese, não se pode concluir pela prática do crime de tráfico de drogas apenas com base na quantidade de entorpecente apreendido. 4. Por não haver juízo de certeza amparado em provas indicadas no acórdão de que a droga apreendida com o Paciente destinava-se à mercancia e não ao consumo pessoal - como confessou o Reú -, de rigor concluir que se cometeu a conduta de trazer consigo a droga, para consumo pessoal, tipificada no art. 28 da Lei n.º 11.343/2006. Precedentes da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça citados: HC 497.023/ES, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO; HC 512.344/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO; REsp 1.769.822/PA, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ; AgRg no HC 586.513/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO. 5. Constatar que a Corte estadual não se valeu do melhor direito na condenação do Paciente não implica reavaliar fatos e provas, mas apenas reconhecer que, no caso, não estão descritos os elementos do tipo do art. 33 da Lei de Drogas. No sistema acusatório, repita-se, constitui ônus estatal demonstrar de forma inequívoca a configuração de delitos. 6. Ordem de habeas corpus concedida para restabelecer os efeitos da sentença que desclassificou a conduta imputada ao Paciente para o delito tipificado no art. 28 da Lei n.º 11.343/2006, aplicando-se-lhe a prestação de serviço à comunidade, pelo prazo de 5 (cinco) meses, nas condições a serem especificadas pelo Juízo das execuções." (HC 656.311/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 29/04/2021.) "HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. APELAÇÃODA ACUSAÇÃO. REFORMA DA SENTENÇA. CONDENAÇÃO COM BASE NO DEPOIMENTO DE UM POLICIAL MILITAR. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO TRÁFICO. CERTEZA IMPRESCINDÍVEL. NÃO OCORRÊNCIA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO. 1. Sem revalorar a prova, mas se tendo como certa a mera localização de pequena quantidade de droga, possível e devida é a revaloração jurídica do fato. 2. Foi o paciente flagrado na posse de 146 gramas de maconha, em veículo com amigos, assumiu a propriedade da droga e se disse viciado, não possuindo antecedentes criminais e tampouco existindo qualquer mínima indicação de atuação no tráfico, mesmo pela testemunha policial que o abordou. Nesse limite de fatos incontroversos, correta é a definição jurídica dada pela sentença classificando o fato como no art. 28, caput, da lei de drogas. 3. Habeas corpus concedido para restabelecer a definição jurídica dada pela sentença condenatória. (HC 512.344/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 26/11/2019, DJe 03/12/2019.) PROCESSUAL PENAL. ENTORPECENTES. HABEAS LITISPENDÊNCIA. CONDENAÇÃO. LASTRO CORPUS. NÃO PROBATÓRIO DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. TRÁFICO DE OCORRÊNCIA. INSUFICIENTE. 1. Tratando-se de fatos distintos veiculados em ações penais diversas, não há que se falar em litispendência. 2. É possível examinar em habeas corpus a legitimidade da condenação imposta desde que não seja necessário que se proceda à dilação probatória. 3. Para a imposição de uma condenação criminal, faz-se necessário que seja prolatada uma sentença, após regular instrução probatória, na qual haja a indicação expressa de provas suficientes acerca da comprovação da autoria e da materialidade do delito, nos termos do art. 155 do Código de Processo Penal. 4. Insta salientar, ainda, que a avaliação do acervo probatório deve ser realizada balizada pelo princípio do favor rei. Ou seja, remanescendo dúvida sobre a responsabilidade penal do acusado, imperiosa será a sua absolvição, tendo em vista que sobre a acusação recai o inafastável ônus de provar o que foi veiculado na denúncia. 5. A apreensão da droga no domicílio do acusado, por si só, insta consignar, não indica a realização do tipo inserto no art. 33 da Lei de Drogas, notadamente se considerada a pouca quantidade que foi encontrada. Além disso, não foram localizados petrechos comuns a essa prática (balança de precisão, calculadora, recipientes para embalar a droga, etc). Ademais, os policiais, únicas testemunhas do fato, ao serem questionados, nada acrescentaram sobre a apuração dos fatos. Em suma, não foram encontradas evidências do comércio ilícito. 6. Ordem concedida, para desclassificar a imputação contida na denúncia para o tipo inserto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, devendo o Magistrado da 5ª Vara Criminal de Serra/ES aplicar as penas nele cominadas como entender de direito. (HC 497.023/ES, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 21/06/2019.) Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para desclassificar a conduta imputada ao paciente para a de porte de drogas para uso próprio, prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/06, restabelecendo a decisão de primeiro grau. Publique-se. Intimem-se. Relator
RIBEIRO DANTAS