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Publicacao/Comunicacao Intimação - DESPACHO HC 977972/SP (2025/0028162-4) RELATOR: MINISTRO RIBEIRO DANTAS IMPETRANTE: GEILSON DA SILVA LIMA ADVOGADO: GEILSON DA SILVA LIMA - MS019076 IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO PACIENTE: BRYHAN ROLANDO PANIAGUA ZAMORANO INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO DECISÃO Trata-se de habeas corpus, impetrado em favor de BRYHAN ROLANDO PANIAGUA ZAMORANO, impugnando acórdão do TJ/SP, que negou provimento ao recurso de apelação n° 1521165-29.2020.8.26.0228. Consta nos autos que o paciente foi condenado, em 1º grau, como incurso na sanção do art. 157, § 2°, inciso II, do Código Penal, à 06 anos, 02 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 15 dias-multa (fls. e-STJ 42/47). O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao prover o recurso de apelação do Ministério Público, reconheceu a causa de aumento do emprego de arma de fogo e, consequentemente, majorou a pena para 07 anos, 09 meses e 10 dias de reclusão e pagamento de 18 dias-multa (fls. e-STJ 11/29). "APELAÇÃO Roubo Recurso do MP Reconhecimento do emprego de arma e consequente aumento da pena Recurso da defesa Absolvição ou desclassificação do delito Desprovimento do recurso defensivo e provimento do apelo do Ministério Público, com aumento da pena." Neste mandamus, o impetrante alega que a condenação do paciente se baseou, principalmente, no reconhecimento pessoal por uma das vítimas por meio de videoconferência, o que resulta na fragilidade da autoria delitiva, não podendo servir como base para a condenação criminal. Aduz pela impossibilidade do reconhecimento da majorante do emprego de arma de fogo em razão da ausência de apreensão e perícia do artefato. Requer a absolvição do paciente e, subsidiariamente, o afastamento da majorante do emprego de arma de fogo. Sem pedido de liminar, a Subprocuradoria-Geral da República manifestou-se pela denegação da ordem. É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. O Juízo de origem, no bojo da sentença condenatória, reconheceu: "Em audiência de instrução: Severino Hélio dos Santos Oliveira, vítima, reconheceu réu apresentado em audiência, disposto ao lado de outros dois semelhantes, nos termos do artigo 226 do Código de Processo Penal. Relatou que estava dentro do caminhão, quando surgiram cinco assaltantes, dentre eles o réu, que chegou dirigindo o veículo Fiat Fiorino branca, e separou- se dos demais que invadiram a empresa, então, foi levado para dentro da empresa e não viu mais nada, "aparentemente, o rosto dele, é bem nítido que é ele, eu vi ele de costas quando desceu da Fiorino, e depois que ele foi preso, já na delegacia". O assaltante que o abordou na lateral do caminhão estava armado, "uma espécie de um 38", além dele, viu outro assaltante armado dentro do pátio da empresa, "também portando um 38". A ação dos assaltantes durou menos de quinze minutos. Foi mantido numa sala separada dentro da empresa. Foi subtraído seu telefone celular, não recuperado, separadamente em relação ao patrimônio da empresa vítima. Foram recuperados apenas alguns objetos subtraídos dentro da empresa, juntamente com o Fiat Fiorino. Não sabe se a carga roubada foi recuperada integralmente. Às perguntas da defesa, respondeu que não viu arma em poder do réu no momento em que ele desceu da Fiorino, reiterando que somente viu ele descendo da Fiorino. Andrea da Cunha Costa, vítima, não presenciou os fatos, foi avisada em seguida ao roubo, e chegando ao local, encontrou policiais e forneceu imagens das câmeras, sendo informada em seguida que um dos assaltantes havia sido localizado, dirigindo-se para a delegacia, sendo recuperadas as motocicletas subtraídas e alguns pneus, dando falta de um celular e dois computadores da empresa, que segundo os policiais estavam em outro veículo. Pelas imagens gravadas, viu mais de uma pessoa, cinco ou seis pessoas, dentre as quais "uma pessoa forte, estrangeiro", referindo-se ao réu identificado em audiência, que viu ser apresentado pelos policiais na delegacia. Pelas câmeras viu uma pessoa dirigindo a Fiorino branco ao deixar o local, mas não conseguiu focalizar o rosto de tal pessoa. Pelas mesmas imagens não viu armas, mas as pessoas que estavam na empresa disseram que o assaltante que dirigia a Fiorino estava armado. Policial Militar Juscelino Daniel de Oliveira relatou que foi acionado para ocorrência de roubo ocorrido na Rua da Gávea, Vila Maria, em seguida, outra equipe passou a acompanhar o Fiat Fiorino, reunindo-se à primeira equipe no momento em que o réu desembarcou da Fiorino e fugiu para dentro da comunidade, atirando contra os policiais, sendo atingido em revide, sendo localizado em seguida numa viela caído numa residência de porta aberta, com ferimento na perna. Idenficou o réu em audiência. Naquele momento apenas o réu desembarcou do Fiat Fiorino. Não viu outros ocupantes no Fiorino, e o segundo veículo envolvido, apurado por imagens na empresa, não chegou a ser acompanhado pelos policiais. Ao ser abordado, o réu nada declarou. Os objetos subtraídos estavam dentro do Fiat Fiorino, pneus, scooters. Não foram recuperados celulares e computadores subtraídos. Ao desembarca do Fiat Fiorino o réu efetuou disparo de arma de fogo em direção aos policiais. O disparo não atingiu os policiais ou as viaturas Várias pessoas presentes no trajeto de fuga realizado pelo réu. Não foi possível localizar a arma de fogo por ele utilizada. Policial Militar Francisco Alexsandro Mota Gomes, no mesmo sentido, confirmou que o réu era o único ocupante do Fiat Fiorino, e efetuou disparo de arma de fogo ao desembarcar do Fiat Fiorino, sendo detido em seguida ao tentar se refugiar dentro da comunidade, e dentro do veículo foram recuperados pneus e motocicletas subtraídos, não sendo possível recuperar a arma de fogo porque estavam em inferioridade numérica face aos presentes no local, porque questão de segurança da equipe policial, posteriormente, foi apurado por informações das vítimas que outros assaltantes utilizavam um veículo preto, não localizado. Na fase extrajudicial, o acusado reservou-se ao direito de permanecer em silêncio. Interrogado ao final da instrução, Bryha Rolando Paniagua Zamorano, confessou sua participação no roubo, dizendo que foi contratado no dia anterior para dirigir a Fiorino utilizada para transportar a carga roubada, e o combinado seria dirigir o veículo até a Rodovia Pres. Dutra, onde outros criminosos viriam busca-lo. Os assaltantes residiam na mesma comunidade onde reside, e trabalhava na feira do Brás, e recebeu quinhentos reais em pagamento dos criminosos. Não utilizou arma. Chegou ao local sozinho dirigindo a Fiorino, e no outro carro seguiram os quatro assaltantes, supondo que eles estivessem armados, mas não chegou a ver nenhuma arma com eles. Por ocasião do flagrante, baleado, não conseguiu esclarecer os fatos ao delegado de polícia. Chegando ao local, notou que aconteceria um roubo ao ver os assaltantes empurrando as vítimas para dentro da empresa, e, como já havia recebido o dinheiro e "já estava muito em cima", resolveu aguardar o "andamento do assalto" conforme havia combinado inicialmente. Corroborada a confissão judicial espontânea pelos relatos dos policiais e pelo reconhecimento pessoal feito pela vítima, há pleno respaldo para a condenação, sendo inequívoco o dolo de participação em crime de roubo, na forma do artigo 29 "caput" do Código Penal, porque ao admitir que embora tenha sido incumbindo apenas de dirigir o carro que transportaria a carga roubada, admitiu também que diante de tal situação perante os outros quatro assaltantes, mesmo vendo-os empurrarem as vítimas para dentro da empresa, preferiu aguardar que eles concluíssem toda a ação criminosa, agindo assim mediante unidade de desígnio criminoso e divisão de tarefas previamente articuladas com os demais co-autores do crime de roubo. Neste contexto, conclui-se que houve subtração simultânea de patrimônios distintos, isoladamente, em relação a cada ao dinheiro do caixa e aos pertences do cobrador, mediante uma só ação, os criminosos visaram patrimônios distintos, sendo inviável reconhecimento do crime único. Nesse sentido: Ementa: Botucatu - 10ª Câmara de Direito Criminal - Relator Maria de Lourdes Rachid Vaz de Almeida - 10/11/2011 - Votação: Unânime - Voto nº: 11382 Ementa: ROUBO - Pluralidade de vítimas - Concurso formal - Caracterização - Agentes que, mediante uma ação, atingem o patrimônio de diferentes pessoas - Inocorrência de crime único - Recurso improvido nessa parte”. Por outro lado, levando-se em consideração a inovação legislativa introduzida pela Lei 13654/2018, que modificou o parágrafo segundo do artigo 157 do Código Penal, para tipificar de maneira autônoma o emprego de arma de fogo como modo de execução do crime de roubo, passando a exigir prova da materialidade delitiva específica, merece ressalva a pretensão acusatória. Saliente-se que embora o réu tenha mencionado vagamente "supor" que os assaltantes estivessem armados, disse também que "não viu nenhum deles armado". Com efeito, para que se possa reconhecer a “qualificadora” do roubo, imprescindível avaliar se a arma utilizada pelo agente tinha potencialidade ofensiva ao tempo do crime, pois não se deve equiparar o dolo daquele que portava instrumento ineficiente para violar a integridade física da vítima, ao dolo do agente que está disposto a ferir ou matar mediante utilização de arma com potencial ofensivo. E, se não foi apreendida a arma de fogo supostamente utilizada pelo criminoso, não há como se diferenciar a conduta numa dessas hipóteses. Com efeito, é entendimento pacífico que a eficácia da arma há que ser demonstrada pela acusação, sob pena de se tipificar a simulação ou o uso do simulacro de arma, da mesma forma que o uso efetivo de arma de fogo. Neste sentido também já decidiu o STF: "Ação Penal. Condenação. Delito de roubo. Art. 157, §2°, I e II, do Código Penal. Pena. Majorante. Emprego de arma de fogo. Instrumento não apreendido nem periciado. Ausência de disparo. Dúvida sobre a lesivídade. Ônus da prova que incumbia à acusação. Causa de aumento excluída. HC concedido para esse fim. Precedentes. Inteligência do art. 157, § 2°, I, do CP, e do art. 167 do CPP. Aplicação do art. 5o, LVII, da CF. Não se aplica a causa de aumento prevista no art. 157, § 2o, inc. I, do Código Penal, a título de emprego de arma de fogo, se esta não foi apreendida nem periciada, sem prova de disparo" (STF - 2a T. - HC 95.740 – relator Ministro César Peluso - j. 02.06.2009 - DJE 26.06.2009). Cabe ao julgador analisar se o instrumento utilizado na prática do crime era efetivamente uma arma, e, ser esta arma potencialmente lesiva. Assim, no caso de um crime de roubo em que se tenha um objeto semelhante a uma arma de fogo, ou mesmo armas inoperantes, a prova pericial que seria produzida caso a arma de fogo tivesse sido apreendida traria ao juízo a certeza de que o referido instrumento consistia em uma arma de fogo, se estava municiada e que era apta a produzir disparos de arma de fogo. A prova pericial serviria para confirmar se o instrumento utilizado na prática do crime de roubo tinha potencialidade ofensiva, caracterizando-se como arma. Da mesma forma, se o depoimento das vítimas ou de qualquer outra testemunha narra tão somente que o autor do crime de roubo portava algo que aparentava ser uma arma de fogo, e que teria efetuado um disparo, que entretanto, não deixou vestígios materiais na sena do crime, para efeitos do artigo 158 do Código de Processo Penal. No caso, não houve apreensão de arma e as vítimas não puderam descrever detalhadamente a arma em poder do assaltante, quando se referiram a outro autor do crime, um dos que invadiu a empresa, e não o réu que ficou aguardando dentro do Fiat Fiorino, ou mesmo confirma o emprego efetivo de mediante disparos de arma de fogo durante a execução do crime de roubo, exceto o relato dos policiais, no sentido de que, em momento posterior à consumação do roubo, o réu teria efetuado disparo ao desembarcar do veículo tentando refugiar-se em meio aos moradores locais. Neste contexto, é parcialmente procedente a ação penal, com a condenação do réu por dois crimes de roubo consumados em concurso de agentes, em concurso formal de infrações. Passo ao cálculo das penas, com fundamento nos artigos 59, 60, 61 e 65 do Código Penal". A Corte de origem, no bojo do acórdão ora impugnado, consignou: "A autoria, igualmente, emergiu incontroversa da prova amealhada. Interrogado por ocasião da lavratura do auto de prisão em flagrante (fls. 07), preferiu o apelante o silêncio. Em Juízo, confessou ter participado do roubo, esclarecendo que foi contratado para dirigir a Fiorino, na véspera. Estava ciente de que transportaria carga roubada, mas não sabia que seria subtraída naquele momento. Sua função era levar o carro até a Dutra, em troca de R$ 500,00 (quinhentos reais), que recebeu antecipadamente. Encontrou os comparsas cinco minutos antes do roubo e ficou ao lado da Fiorino, enquanto os outros faziam assalto. Quando chegou ao local do roubo, viu os comparsas empurrando as vítimas para dentro da importadora. Os demais agentes, que eram quatro, utilizaram outro carro e fizeram uso de arma. Não desistiu de fazer o transporte porque já tinha recebido o dinheiro. Fugiu da abordagem porque os policiais mostraram arma e ficou com medo. Depois de parar o carro perto de uma comunidade, correu e entrou em uma casa que estava aberta. Na fuga, levou um tiro. Não portava arma de fogo (gravação anexada às fls. 182). Não bastasse, o conjunto probatório coligido, como se verá, firmou-se em seu desfavor. Com efeito. A vítima Andréa da Cunha Costa aduziu ter recebido telefonema de um dos funcionários, avisando que sua empresa havia sido assaltada. Cedeu aos policiais as imagens gravadas pela câmera e logo foi informada que um dos autores do roubo havia sido preso. Foram recuperados as motos e os pneus, que estavam na Fiorino branca, o que não acontecei com os computadores e celulares, pois, ao que soube, estariam em outro veículo. Pelas imagens gravadas foi possível ver que o roubador que conduzia a Fiorino era estrangeiro e forte, estando sozinho em tal veículo. Reconheceu o apelante como aquele que viu na Delegacia, já detido. Não foi possível ver, pelas câmeras, a fisionomia dele. Seus funcionários disseram que havia uma arma, mas não soube declinar qual dos indivíduos a portava (gravação anexada às fls. 182). A vítima Severino dos Santos Oliveira reconheceu o apelante, que lhe foi mostrado pela tela de videoconferência ao lado de outros dois indivíduos, esclarecendo que ele dirigia a Fiorino branca e chegou a desembarcar, mas não sabia se ele também carregou a carga subtraída ou se portava arma. Contou que estava dentro do caminhão quando viu cinco indivíduos passarem ao lado. Quatro voltaram e um o abordou, armado. Ele mandou descer do caminhão e entrar no galpão, onde os outros quatro também estavam, rendendo os demais funcionários. Viu arma também com outro agente, moreno, que manteve o pessoal na sala. A ação durou de 15 a 20 minutos. Foi subtraído seu celular, que não foi recuperado. Apenas o que estava na Fiorino foi recuperado, mas desconhecia se correspondia ao total da carga (gravação às fls. 182). O policial militar Juscelino Daniel de Oliveira relatou que foi irradiado roubo ocorrido na Vila Maria, tendo outra equipe visto a Fiorino passar em alta velocidade, iniciando-se uma perseguição. Pelas coordenadas passadas pelo rádio, seguiu na direção da Fiorino, alcançando-a na Comunidade do Coruja. O apelante, reconhecido na tela de videoconferência, disparou na direção da equipe, que revidou. Ele correu para uma residência, onde foi encontrado caído, com um ferimento na perna. A arma não foi encontrada. Não havia outros indivíduos na Fiorino, onde eram transportadas scooters e pneus da empresa vítima. Supõe que os celulares e computadores foram levados pelos outros agentes, que ocupavam veículo diverso (gravação anexada às fls. 149). Francisco Gomes ratificou a fala de seu colega de farda, acrescentando que a vítima relatou, constando dos vídeos, que havia mais quatro indivíduos, utilizando um veículo preto. Esclareceu que o acusado efetuou disparo contra a guarnição quando já havia parado o veículo na comunidade (gravação anexada às fls. 149). Diante desses fatos, não há que se falar em absolvição e tampouco em desclassificação da conduta, uma vez que restaram plenamente demonstradas a materialidade e a autoria do crime de roubo, considerados a parcial confissão do apelante, as declarações e reconhecimentos feitos pelas vítimas e os testemunhos dos policiais militares, elementos probatórios estes que constituem, de maneira indubitável, fortes fatores de formação de convicção. E a admissão do apelante ainda que procurando responder por crime menos grave assume papel de extremo relevo para o deslinde do feito, em especial quando robustecida, como no caso, por elementos outros de convicção, e não contrariada por outras provas colhidas no curso da instrução criminal. Nesse sentido, deve ser destacado aresto do extinto Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo: “A confissão judicial constitui elemento seguríssimo de convicção, mormente quando o acusado admite, amplamente e sem rebuços, a prática criminosa” (Apelação nº 1249195/1, Rel. SOUZA NERY, j. 27.07.01) Além do mais, inexiste nos autos qualquer indício de prova que possa macular as declarações das vítimas, que narraram os fatos e a chegada do acusado ao local dos fatos junto dos comparsas Andréa viu a chegada pelas câmeras e ouviu a dinâmica contada pelos seus funcionários, enquanto Severino asseverou ter visto o réu, já com a Fiorino estacionada, quando era conduzido para o galpo.ão, o que aliás, foi também admitido por ele próprio, ainda que alegando não ter ciência de que a carga que transportaria seria roubada na sua presença e com sua participação. E, como se sabe, em se tratando de crime patrimonial, a palavra das vítimas se reveste de suma importância para o deslinde do feito. Suas declarações, inclusive, devem merecer todo o crédito, posto que não teriam elas proveito algum em mentir, constituindo, no caso vertente, a mais relevante contribuição para a solução da demanda. A respeito, este E. Tribunal já deixou assente que: “Em sede de crimes patrimoniais, os quais são praticados na clandestinidade, a palavra da vítima merece maior credibilidade que a versão sistematicamente negativa dos acusados, visto que não se concebe que alguém possa, gratuitamente, incriminar um desconhecido.” (Revisão nº 224.054/3 Relator - Orlando Bastos, RJDTACRIM 18/194). Outrossim, inquestionável a validade dos depoimentos prestados por agentes policiais. Consoante a legislação vigente, os policiais, civis ou militares, como toda e qualquer pessoa, podem servir como testemunha (artigo 202 do Código de Processo Penal), mesmo porque, como cidadãos comuns, estão sujeitos ao compromisso de dizer a verdade, sob pena de falso testemunho. Destarte, não se pode negar valia aos depoimentos dados pelos policiais militares nestes autos, pois, repita- se, produzidos de forma segura e extreme de dúvidas. Ademais, não há sequer sugestão de que tivessem a mínima pretensão de incriminar o apelante injustamente, mormente diante do notório risco de eventual responsabilidade pelo crime de abuso de autoridade ou de denunciação caluniosa. A majorante do concurso de agentes ficou sobejamente evidenciada pela prova oral colhida. Ficou demonstrado, à saciedade, que o roubo foi praticado depois de cuidadosa divisão de tarefas, cabendo ao apelante o transporte da carga subtraída, restando nítida a sua efetiva participação com essa relevante função. E, na prática de crimes em concurso de agentes, previamente conluiados, os comparsas aderem às condutas entre si, sendo irrelevantes os detalhes de qual tarefa coube a cada um deles, respondendo cada um pelo todo. Deve ser reconhecida, como pleiteado pelo Ministério Público, a causa de aumento do emprego de arma. Realço que a falta de apreensão das armas não impede o acolhimento da majorante, pois o que interessou foi a grave ameaça com elas exercida, impossibilitando as vítimas de oferecerem qualquer resistência. [...] Como se vê, o conjunto probatório coligido, em especial sob o crivo do contraditório, foi mais do que suficiente para incriminar o apelante pelo crime de roubo praticado mediante concurso de agentes e com emprego de arma de fogo, mormente porque robustecido por informes do inquérito policial, constituindo, pois, firmes elementos para convencimento do Juízo. A condenação, portanto, era mesmo imperativa e foi bem decretada." Na espécie, verifica-se que inexiste qualquer nulidade na condenação do paciente, tendo em vista que o reconhecimento por videoconferência não foi o único elemento utilizado para comprovar a autoria delitiva, sendo utilizados outros elementos probatórios que demonstraram a participação do apenado na prática delituosa, como a parcial confissão em Juízo do paciente de que participou do crime de roubo e os testemunhos dos policias militares que efetuaram a sua prisão." Como é de conhecimento, a Sexta Turma desta Corte Superior, no julgamento do HC 598.886 (Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe de 18/12/2020, propôs nova interpretação do art. 226 do CPP, estabelecendo que: "O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa". Tal entendimento foi acolhido pela Quinta Turma desta Corte, no julgamento do Habeas Corpus n. 652.284/SC, da relatoria do Min. Reynaldo Soares da Fonseca, em sessão de julgamento realizada no dia 27/4/2021. Na hipótese dos autos, a autoria delitiva referente ao crime de roubo não teve como único elemento de prova o reconhecimento feito pela vítima em juízo, mas, também, o depoimento testemunhal, o que gera distinguishing com relação ao precedente supramencionado. Na espécie, como o reconhecido no parecer ministerial, "inexiste qualquer nulidade na condenação do paciente, tendo em vista que o reconhecimento por videoconferência não foi o único elemento utilizado para comprovar a autoria delitiva, sendo utilizados outros elementos probatórios que demonstraram a participação do apenado na prática delituosa, como a parcial confissão em Juízo do paciente de que participou do crime de roubo e os testemunhos dos policias militares que efetuaram a sua prisão." (e-STJ, fl. 59). Por outro lado, a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência n. 961.863/RS, firmou o entendimento de que é despicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2º-A, I, do art. 157 do CP, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo, como na hipótese, em que há comprovação testemunhal apontando o seu emprego (AgRg no HC n. 856.894/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 1/12/2023). Ante o exposto, não conheço da impetração. Publique-se. Intimem-se. Relator RIBEIRO DANTAS