Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 776459/SC (2022/0320747-8)
RELATOR: MINISTRO MESSOD AZULAY NETO
IMPETRANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
PACIENTE: JAIR DE MELLO
PACIENTE: CRISTIANE ARAUJO
PACIENTE: JOSE RICARDO MUNHOS GONCALVES
CORRÉU: JEOVÁ LEITE DE CARVALHO JUNIOR
CORRÉU: RAFAEL FERNANDES OCHOA
CORRÉU: CARLOS ALBERTO NAVAREZI
CORRÉU: JOACIR DE SOUZA
CORRÉU: MARCIONISE ADLER
CORRÉU: MARIANE BREGALDA
CORRÉU: OLIR VIEIRA
CORRÉU: RAFAEL ARALDI
CORRÉU: VANDOIR TOEBE
CORRÉU: DOMINGA CLAUDETE DA COSTA BUGANCA
CORRÉU: LUANA BREGALDA AREND
CORRÉU: ARVELINO DE MELLO
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA
DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de JAIR DE MELLO, CRISTIANE ARAUJO e JOSÉ RICARDO MUNHOS GONÇALVES, apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA, em razão do julgamento da apelação criminal n. 5001539-65.2020.8.24.0067/SC. Consta dos autos que os pacientes foram inicialmente condenados pelo Juízo da Vara Criminal da Comarca de São Miguel do Oeste, na ação penal n. 5001539-65.2020.8.24.0067, JAIR DE MELLO, por incursão no art. 35, caput, c/c art. 40, inciso V, art. 33, caput, c/c art. 40, inciso V (art. 71, CP), todos da Lei 11.343/2006, art. 1º, § 1º, incisos I e II, da Lei n. 9.613/98 (art. 71, CP), à pena privativa de liberdade de 34 anos, 2 meses e 12 dias de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 3.265 dias-multa; CRISTIANE ARAÚJO, por incursão no art. 344 do Código Penal, à pena privativa de liberdade de 1 ano e 3 meses de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 12 dias-multa; JOSÉ RICARDO MUNHOZ GONÇALVES, por incursão no art. 35, caput, c/c art. 40, inciso V, art. 33, caput, c/c art. 40, inciso V, todos da Lei 11.343/2006 e art. 1º, § 1º, inciso II, da Lei n. 9.613/98, à pena privativa de liberdade de 21 anos e 3 meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 2.160 dias-multa (fls. 4403-4489). A defesa interpôs apelação criminal ao Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, que negou provimento ao recurso (4491-4546). Na presente impetração, busca-se a concessão da ordem para revisar os critérios empregados na dosimetria da pena. Requer, liminarmente e no mérito, quanto ao paciente JAIR DE MELLO, o estabelecimento da pena-base no mínimo legal quanto aos crimes de associação para o tráfico de drogas, tráfico de drogas e lavagem de dinheiro e, subsidiariamente, a majoração em 1/6, assim como o redimensionamento da fração empregada na segunda etapa da dosimetria quanto aos delitos de associação para o tráfico e tráfico de drogas; quanto ao paciente JOSÉ RICARDO MUNHOS GONÇALVES, o estabelecimento da pena-base no mínimo legal quanto aos crimes de associação para o tráfico de drogas, tráfico de drogas e, subsidiariamente, a majoração em 1/6, assim como seja estabelecida a fração mínima de aumento de pena prevista no art. 40, V, da Lei 11.343/2006; e quanto à paciente CRISTIANE ARAÚJO, o estabelecimento da fração para 1/6 de aumento na pena-base. O pedido de liminar foi indeferido (fls. 4392-4396). As informações foram prestadas (fls. 4400-4554). O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento ou pela denegação da ordem (fls. 4556-4561). É o relatório. DECIDO. Cinge-se a controvérsia acerca de possível coação ilegal, consistente na ausência de fundamentação idônea empregada na dosimetria da pena dos pacientes. Contudo, o presente habeas corpus investe contra acórdão, funcionando como substituto de recurso próprio, não podendo ser conhecido. A Terceira Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. WRIT NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. DELITOS DE ROUBO EM CONCURSO MATERIAL. CUMULAÇÃO DE CAUSAS DE AUMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO DESPROVIDO. 1. Conforme consignado na decisão agravada, o presente habeas corpus não merece ser conhecido, pois foi impetrado em substituição a recurso próprio. Contudo, a existência de flagrante ilegalidade justifica a concessão da ordem de ofício. [...] 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 738.224/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 12/12/2023.) Tendo em vista a possibilidade de concessão da ordem de ofício, em observância §2º do artigo 654 do Código de Processo Penal, passo à análise de possível coação ilegal. Para uma melhor compreensão, transcrevo os fundamentos empregados no acórdão impugnado (fls. 4259-4304): Dosimetria Crimes previstos na Lei de Drogas - recursos de Jair de Mello, Rafael Fernandes Ochôa, Carlos Alberto Navarezi, José Ricardo Munhoz Gonçalves, Olir Vieira, Joacir de Souza, Vandoir Toebe e Jeová Leite de Carvalho Júnior [...] PRIMEIRA FASE Buscam os apelantes, na primeira etapa do cômputo dosimétrico, o afastamento do aumento da pena-base em razão da quantidade das drogas apreendidas e da valoração negativa da culpabilidade e circunstâncias. Subsidiariamente, pugnam pela redução da fração de aumento. Todavia, os reclamos não merecem prosperar. Consoante artigo 42 da Lei n. 11.343/2006, o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. No caso, a apreensão de mais de 1 tonelada de substância vulgarmente conhecida como maconha é circunstância suficiente para exasperar a pena. Inexistente, portanto, qualquer ilegalidade no aumento realizado pelo Magistrado. Do mesmo modo, a valoração negativa do vetor culpabilidade encontra fundamentação idônea. Na hipótese, o sentenciante explicitou adequadamente as razões pelas quais as penas merecem maior recrudescimento. [...] Não se vê, portanto, motivo para reduzir a pena. Ainda, é de ser mantida a análise desfavorável das circunstâncias dos delitos, pois destoaram da normalidade. Na espécie, o Juiz a quo apontou com clareza a necessidade de majorar as penas, notadamente em razão do modo de execução dos crimes, que contavam com vários veículos no transporte de entorpecentes, batedores que faziam a segurança da carga, uso de linhas telefônicas em nomes de terceiros, etc. Considerando, então, o esquema organizado e os instrumentos utilizados, não há falar em readequação da pena. No que tange ao quantum de pena majorada, também não merece prosperar o pleito de minoração da fração adotada pelo Magistrado. Acontece que, embora a jurisprudência venha orientando no sentido de que a fração de aumento deve corresponder a fração de 1/6 (um sexto), o Magistrado detém o poder discricionário de analisar e quantificar as circunstâncias judiciais, majorando a reprimenda conforme sua convicção. Na hipótese, portanto, a manutenção da pena é medida imperativa. SEGUNDA FASE Na segunda fase dosimétrica, o apelante Joacir pleiteia o afastamento da agravante da reincidência, enquanto Carlos demanda a minoração da fração de aumento. Ainda, o apelante Jair postula a readequação da fração aplicada em razão da agravante da posição de liderança. Nenhum pedido merece acolhimento. A defesa de Joacir alega que a condenação criminal que caracterizou a reincidência já superou o prazo de 5 (cinco) anos, não podendo ser reconhecida. Não obstante os argumentos defensivos, o que importa é verificar se, na data do novo crime, a pessoa era reincidente, ou seja, se o novo crime ocorreu dentro do lapso de 5 anos após o cumprimento ou extinção da pena anterior e não a partir do trânsito em julgado da condenação pretérita. No caso, conclui-se que o apelante ainda era reincidente quando do cometimento dos novos delitos apurados no presente feito, sendo inviável o afastamento da reincidência na dosimetria da pena. No tocante às frações aplicadas às agravantes, também não há reajuste a ser efetuado. Sabe-se da inexistência de previsão legal que trate especificamente sobre o aumento adequado para cada agravante, motivo pelo qual o magistrado, que detém o poder discricionário, não está atrelado a qualquer regra usualmente adotada pela jurisprudência. Nesse passo, ficam mantidos os aumentos efetuados. TERCEIRA FASE Em relação ao pleito de afastamento ou redução da fração de aumento em razão do reconhecimento do tráfico interestadual (artigo 40, inciso V, da Lei n. 11.343/2006), melhor sorte não assiste aos apelantes. Na espécie, como apurado, o transporte dos entorpecentes iniciava no Mato Grosso do Sul, passava pelo Paraná e tinha como destino final Santa Catarina e Rio Grande do Sul. Assim, considerando a extensa investigação, não há dúvida quanto à caracterização do tráfico interestadual, razão pela qual a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso V, da Lei n. 11.343/2006 deve ser preservada. Na mesma linha, infere-se que a fração adotada para o incremento da pena de cada delito pautou-se pelo número de entes federativos envolvidos, respeitando a individualização da pena, devendo ser por isso mantida inalterada. Como resultado, mantidas as reprimendas, a pretensão de substituição ou alteração do regime inicial de cumprimento é inviável. Crimes de lavagem de dinheiro - recurso de Jair de Mello Inconformada, a defesa requereu o afastando da valoração negativa da culpabilidade e circunstâncias dos crimes. Igualmente sem razão. No que tange às circunstâncias judicias do artigo 59 do Código Penal, o Juiz a quo ponderou (evento 714 dos autos de 1° grau): [...1 d) Lavagem de dinheiro - art. 1 2, § 1 2(, incisos I e II, da Lei n. 9.613/98 (três vezes) (fatos V, VI, VII) A culpabilidade, como grau de reprovabilidade da conduta, é elevada, considerando que a lavagem á decorrente de crime grave, equiparado a hediondo, que á o tráfico de drogas na sua forma interestadual. A parte ré não registra maus antecedentes, entendidas as sentenças penais transitadas em julgado que não servem para o cômputo da reincidência; não há elementos para atestar a personalidade da parte acusada. Não dá dados para aquilatar a personalidade e conduta social do agente. Os motivos são inerentes à espécie. As circunstâncias de todos os fatos são graves, considerando o expressivo valor dos bens lavados, caminhões e semirreboques, bem como pelo envolvimento de pessoas de sua família, seu pai e cunhada (fats VI e VII); A vetorial comportamento das vítimas é neutra. Com efeito, as particularidades de como os delitos foram executados constituem fundamentos aptos a ensejar a exasperação da pena-base, por demonstrar maior reprovabilidade. Ademais, ao contrário do alegado pela defesa, o magistrado não caracterizou negativamente os vetores com elementos que integram o tipo penal. Está, deste modo, devidamente justificada a majoração da pena, cabendo rejeitar a pretensão defensiva. Crime de coação no curso do processo - recurso de Cristiane Araújo A defesa sustenta que a fração aplicada em razão da valoração negativa das circunstancias do crime deve ser minorada para 1/6 (um sexto). O pleito não comporta provimento. [...] No caso específico, assim fundamentou o magistrado sentenciante (evento 714 dos autos de 1° grau): [...] Em análise das circunstâncias judicias descritas no art. 59 do Código Penal tenho que: a culpabilidade da parte acusada é normal à espécie; a parte ré não registra maus antecedentes, entendidas as sentenças penais transitadas em julgado que não servem para o cômputo da reincidência; não há elementos para atestar a conduta social e a personalidade da parte acusada; os motivos e as consequências são normais para o tipo; as circunstâncias são graves, tendo em vista que a acusada teve o trabalho de se dirigir até a casa da vítima para lhe ameaçar, bem como sua família, dentre elas um criança de poucos meses de vida. Não há elementos para valorar o comportamento da vítima. Assim, por serem desfavoráveis as circunstâncias judiciais (vetor circunstâncias), fixo a pena-base em 1 ano e 3 meses de reclusão e 12 dias-multa. Por certo, uma vez que as ameaças se estenderam também aos familiares do corréu Rafael Araldi, a fração de 1/4 (um quarto) estabelecida pelo Juiz a quo não pode ser considerada excessiva. [...] No tocante aos crimes previstos na Lei 11.343/2006, a exasperação da pena-base dos pacientes José Ricardo e Jair de Mello decorreu da quantidade de entorpecentes apreendidos (mais de uma tonelada de maconha) e da valoração negativa da culpabilidade e das circunstâncias. As circunstâncias também foram sopesadas negativamente, “notadamente em razão do modo de execução dos crimes, que contavam com vários veículos no transporte de entorpecentes, batedores que faziam a segurança da carga, uso de linhas telefônicas em nomes de terceiros, etc.” (fl. 4.301). Na segunda fase da dosimetria, a pena do paciente Jair de Mello foi aumentada em razão de sua posição de liderança, nos termos do art. 62, I, do Código Penal. Na terceira fase da dosimetria, o aumento referente ao tráfico interestadual (art. 40, V, da Lei 11.343/06) se deu em razão de o transporte de altas quantidades de drogas ser iniciado no Estado de Mato Grosso, passando pelo Paraná e com destino final em Santa Catarina e Rio Grande do Sul. A fração de aumento adotada baseou-se no número de entes federativos envolvidos. Corroborando tal posicionamento: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS INTERESTADUAL. DOSIMETRIA DA PENA. TERCEIRA FASE. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. ART. 40, INCISO V, DA LEI N. 11.343/2006. REDUÇÃO DA FRAÇÃO APLICADA. INVIABILIDADE. MOTIVAÇÃO CONCRETA PARA JUSTIFICAR O PATAMAR OPERADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A tese de ocorrência de bis in idem alegada pela defesa não merece subsistir, pois, segundo a orientação jurisprudencial desta Corte Superior, "uma vez caracterizado o tráfico entre estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal - circunstância que atrai a incidência da majorante prevista no inciso V do art. 40 -, a distância percorrida e/ou o número de fronteiras ultrapassadas pelo agente podem lastrear a escolha da fração de aumento de pena decorrente da interestadualidade do delito" (HC 373.523/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 21/8/2018). 2. Por outro lado, houve a transposição da divisa entre os Estados de Santa Catarina e o Estado do Paraná, o que justifica um aumento acima do mínimo de 1/6. Assim, há razoabilidade na aplicação da fração intermediária de 1/5, conforme fixado pelo Tribunal de origem. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 772.621/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 9/3/2023.) A pena-base do paciente Jair de Mello pelo crime de lavagem de dinheiro restou fundamentada no alto grau de reprovabilidade da conduta e nas circunstâncias, tendo em vista o expressivo valor dos bens lavados - caminhões e semirreboques. No que toca à paciente Cristiane Araújo, a exasperação da pena-base em 1/4 pelo crime de coação no curso do processo foi fundamentada em elementos concretamente extraídos dos autos, compatíveis com a vetorial circunstâncias do delito. A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito. E a concessão de ordem de habeas corpus demanda demonstração, de plano, da ilegalidade, ônus que recai sobre a impetrante, a quem cumpre instruir o pedido de modo viável e com a prova pré-constituída de suas alegações. Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o quantum de aumento decorrente da negativação das circunstâncias não está estipulado no Código Penal, de forma que, com base em fundamentação concreta, devem ser observados os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade, da necessidade e da suficiência à reprovação e à prevenção do crime, informadores do processo de aplicação da pena (HC n. 416.254/RJ, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJ-e 11/10/2017). A jurisprudência desta Corte admite a utilização dos patamares de 1/6, 1/8 ou do termo médio, ou até mesmo exasperação superior, desde que devidamente fundamentada, não havendo paradigma legal rígido sobre os critérios de fixação da pena-base. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. MAUS ANTECEDENTES. CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40, V, DA LEI N. 11.343/2006. DESNECESSIDADE DA EFETIVA TRANSPOSIÇÃO DE FRONTEIRAS. FRAÇÃO DE AUMENTO DA MAJORANTE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ALTERAÇÃO DA CONCLUSÃO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS QUE DEMANDA REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No delito de tráfico de drogas, a quantidade e a natureza da droga apreendida é fundamento idôneo para exasperar a pena-base e deve preponderar sobre as demais circunstâncias judiciais, nos exatos termos do art. 42, da Lei n. 11.343/2006. Precedente. 2. Para que o agente seja beneficiado com a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, devem ser preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos: ser o agente primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa. 3. No caso dos autos, por se tratar de paciente que ostenta maus antecedentes, inexiste ilegalidade na negativa de aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, uma vez que não preenchidos os requisitos objetivamente previstos no referido dispositivo legal. 4. Conforme jurisprudência desta Corte, para a incidência da majorante prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006, é desnecessária a efetiva transposição de fronteiras entre estados da Federação, sendo suficiente a demonstração inequívoca da intenção de realizar o tráfico interestadual. Precedentes. 5. Destacada fundamentação concreta para a aplicação da fração de aumento de 1/2 (metade) pelo reconhecimento da majorante prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006, a alteração do quantum de aumento fixado pela instância ordinária demandaria o reexame das circunstâncias fáticas da causa, o que não se viabiliza na estreita via do mandamus. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 852.681/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 20/3/2024.) No caso, não vislumbro a presença de ilegalidade flagrante que desafie a concessão da ordem nos termos do artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. Relator
MESSOD AZULAY NETO