Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2037140/SP (2022/0351828-2)
RELATOR: MINISTRO MESSOD AZULAY NETO
RECORRENTE: MIKAIL JONATAS GODOY MACHADO
ADVOGADO: PAULO SERGIO MOREIRA DOS SANTOS - DEFENSOR DATIVO - SP403503
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por MIKAIL JONATAS GODOY MACHADO contra decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. O recorrente foi condenado como incurso nas sanções do art. 157, § 2º, inciso II e § 2º-A, inciso I, do Código Penal, à pena de 10 (dez) anos, 04 (quatro) meses e 13 (treze) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 23 (vinte e três) dias-multa (fls. 293-304). O Tribunal, por maioria, negou provimento ao recurso da defesa, mantendo a condenação (fls. 359-375). A defesa interpôs recurso especial, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, sustentando a violação aos arts. 59 e 64, inciso I, ambos do Código Penal (fls. 412-418). O Ministério Público Federal, por sua vez, opinou pelo não provimento do agravo (fls. 438-446). É o relatório. DECIDO. Inicialmente, observo que o recorrente foi condenado pela prática do delito de roubo majorado pelo uso de arma de fogo e concursos de pessoas. A Defesa se insurge contra o reconhecimento da majorante do art. 157, § 2º-A, inciso I, do Código Penal, sustentando que não houve apreensão da arma de fogo. O Tribunal de origem, ao manter a sentença que condenou o recorrido, assim aduziu acerca da majorante (fls. 424-430): “Por sua vez, não há que se falar em afastamento de referidas causas de aumento. O ofendido D. R. R. M. afirmou de forma coerente e coesa que estava parado no semáforo, quando foi abordado por dois roubadores, os quais anunciaram o assalto. Os dois assaltantes mantinham as mãos em suas cinturas, segurando o que acreditava ser armas de fogo. Diante da dificuldade dos assaltantes em dar a partida na motocicleta, tentou se afastar para sair do local. Disse que um dos roubadores tentou sacar a arma e virou-se para fugir. Ouviu quando um terceiro gritou “larga a arma, larga a arma”. Disse, então, que dois tiros foram disparados e os assaltantes se evadiram (mídia SAJ). Por sua vez, a testemunha presencial D. L., agente penitenciário, confirmou que o crime foi praticado por dois agentes, que traziam consigo armas de fogo. Relatou que conduzia sua motocicleta e presenciou, no semáforo, o roubo em andamento. Disse ao roubador que largasse a arma. Este fez menção de dispará-la, o que motivou a atirar, já que se encontrava de arma em punho. Após a realização dos disparos, os roubadores se evadiram, um na motocicleta da vítima e outro na condução da moto utilizada no roubo (mídia SAJ). [...] Da mesma forma, a causa de aumento de pena pelo uso de arma de fogo restou devidamente caracterizada. Com efeito, não obstante a não apreensão da arma utilizada, observa-se que a vítima e a testemunha presencial afirmaram de maneira segura e coesa que houve o emprego de arma de fogo para a prática do delito. Assim, despicienda a apreensão da arma para a caracterização da causa de aumento de pena.” Pelo delineamento fático apresentado pelo Acórdão, é possível concluir o uso ostensivo da arma por parte do recorrido. Destaco que a jurisprudência desta Corte se orienta no sentido de que para a incidência da causa de aumento relativa ao emprego de arma de fogo, é dispensável a apreensão e perícia da arma, desde que o emprego do artefato fique comprovado por outros meios de prova, uma vez que seu potencial lesivo é in re ipsa (AgRg no HC 473.117/MS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 14/2/2019; AgRg no HC n. 867.811/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 21/3/2024.). Assim, comprovado o emprego de arma de fogo na prática delitiva, não subsiste o pleito do recorrente de afastamento da referida causa de aumento. Prossegue a defesa insurgindo-se contra a dosimetria de pena realizada na terceira fase, ante a aplicação cumulativa das causas de aumento do art. 157 do Código Penal. Com efeito, prevê o entendimento sumulado desta Corte, conforme enunciado n. 443, a possibilidade de incidência cumulada das majorantes, na terceira fase da dosimetria, desde que haja fundamentação concreta para tanto. Observo que o Tribunal de origem se limitou a manter, em acórdão, o aumento sucessivo de 3/3 (três terços) pela incidência de duas majorantes. No julgamento dos Embargos Infringentes, acrescentou fundamentação com base no princípio da individualização da pena e na faculdade do julgador (fl. 406) para fazer incidir cumulativamente as causas de aumento, sem mencionar quais seriam as circunstâncias concretas que indicam a gravidade dos fatos e a necessidade de cumulação, para além da narrativa genérica das elementares do fato, que foram objeto da denúncia. Assim, neste ponto, razão assiste ao recorrente. Ausente fundamentação concreta, entendo que a pena deve ser redimensionada, para fazer incidir somente a causa de aumento mais grave. Nesse sentido: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO CUMULATIVA DAS CAUSAS DE AUMENTO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE APENAS UMA MAJORANTE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DE OFÍCIO. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus substitutivo impetrado contra acórdão que manteve a condenação dos pacientes pela prática do delito previsto no art. 157, §§ 2º, II e § 2º-A, I, na forma do art. 70, ambos do Código Pena, à pena de 10 anos, 4 meses e 13 dias de reclusão, em regime inicial fechado. A defesa alega ausência de fundamentação idônea para a aplicação cumulativa das majorantes. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em verificar se a aplicação cumulativa das causas de aumento de pena pelo emprego de arma de fogo e concurso de agentes foi devidamente fundamentada, ou se deveria ser aplicada apenas a majorante mais grave, nos termos do art. 68, parágrafo único, do Código Penal. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a aplicação cumulativa de causas de aumento previstas na parte especial do Código Penal, desde que devidamente fundamentada nas peculiaridades do caso concreto. 4. No entanto, no presente caso, o Tribunal de origem não apresentou motivação idônea e suficiente para a aplicação cumulativa das majorantes, limitando-se a afirmar a "maior reprovabilidade" da conduta, sem especificar aspectos concretos que justificassem tal cumulação. 5. Diante da ausência de fundamentação adequada, e em respeito ao princípio da individualização da pena, deve prevalecer apenas a causa de aumento mais gravosa, referente ao emprego de arma de fogo, com o redimensionamento da pena. 6. Quanto ao regime prisional, mantém-se o regime fechado, uma vez que o Tribunal de origem destacou fundamentação concreta para a imposição do regime mais severo, com base na elevada periculosidade dos agentes e nas circunstâncias do delito. IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO para redimensionar as penas dos pacientes para 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão e 20 dias-multa, mantidos os demais termos do acórdão recorrido. (HC n. 863.720/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 5/11/2024, DJe de 11/11/2024.) [...] IV - A jurisprudência desta Corte é no sentido de que o art. 68, parágrafo único, do Código Penal, não exige que o juiz aplique uma única causa de aumento referente à parte especial do Código Penal, quando estiver diante de concurso de majorantes, mas que sempre justifique quando da escolha da cumulação das causas de aumento. V - Forçoso reconhecer a ocorrência de flagrante ilegalidade, eis que o cúmulo de causas de aumento foi aplicado sem que houvesse a devida fundamentação, uma vez que ausente a demonstração das peculiaridades do caso em comento. Agravo regimental não conhecido. Concedido habeas corpus de ofício. (AgRg no AREsp n. 2.417.007/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 4/6/2024, DJe de 7/6/2024.) Passo ao redimensionamento da pena. Mantenho a pena fixada na primeira fase da dosimetria, por não ter sido objeto de impugnação, em 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão e o pagamento de 11 (onze) dias-multa, ante o reconhecimento dos maus antecedentes. Na segunda fase, mantenho o reconhecimento da agravante da reincidência e da atenuante da confissão espontânea, com a compensação entre ambas, restando a pena no mesmo patamar. Na terceira fase, incide o aumento de 2/3 (dois terços) da pena, pela majorante relativa ao emprego de arma de fogo, prevista no art. 157, § 2º-A, inciso I, do CP, por ser a que mais aumenta, nos termos do art. 68 do Código Penal. Assim, fixo a pena definitiva em 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias, e 18 (dezoito) dias-multa. Por fim, mantenho o regime inicial fechado para o cumprimento de pena, em observância às circunstâncias judiciais desfavoráveis do art. 59 do Código Penal e à reincidência, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. Nesse sentido, o entendimento da Corte, consagrado na Súmula n. 269 e na jurisprudência reiterada. (AgRg no HC n. 910.604/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 18/6/2024, DJe de 24/6/2024). Diante do exposto, nos termos do art. 255, 4º, incisos II e III, do RISTJ, dou parcial provimento ao recurso especial, para fixar a pena do recorrente em 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicialmente fechado. Publique-se. Intime-se. Relator
MESSOD AZULAY NETO