Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 830603/SP (2023/0201308-6)
RELATOR: MINISTRO MESSOD AZULAY NETO
IMPETRANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADOS: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
FELIPE MUZZI LOPES DE VASCONCELOS - MG166796
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: FLAVIA APARECIDA ALVES
PACIENTE: JACI VILELA JUNIOR
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Flavia Aparecia Alves e Jaci Vilela Júnior, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em virtude do julgamento da Apelação Criminal n. 1500726-41.2022.8.26.0320. Consta nos autos que ambos os pacientes foram condenados por violação ao art. 157, § 2º, inciso II, do Código Penal, por duas vezes, em continuidade delitiva, e o paciente Jaci Vilela Júnior ainda foi condenado como incurso no art. 307 do Código Penal, em concurso material. A defesa interpôs recurso de apelação criminal ao Tribunal de Justiça, que negou provimento ao apelo. Na presente impetração, busca-se a concessão da ordem para reconhecer a nulidade do reconhecimento da paciente Flavia Aparecida Alves e, por consequência, absolvê-la; e, quanto ao paciente Jaci Vilela Júnior, clama-se o reconhecimento da confissão espontânea e sua compensação com a agravante da reincidência. O pedido liminar foi indeferido. As informações foram prestadas pela autoridade coatora. O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ, mas pela concessão parcial da ordem, de ofício, apenas para reconhecer a atenuante da confissão espontânea e compensá-la parcialmente com a agravante da reincidência em relação ao paciente Jaci Vilela Júnior. É o relatório. DECIDO. Cinge-se a controvérsia acerca de possível coação ilegal em razão do procedimento de reconhecimento pessoal da paciente Flavia Aparecida Alves e da não aplicação da atenuante da confissão espontânea na dosimetria da pena do paciente Jaci Vilela Júnior. Contudo, a presente impetração investe contra acórdão, funcionando como substituto do recurso próprio, motivo pelo qual não deve ser conhecida. A Terceira Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/06/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. É o entendimento: [...] A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal. [...] (AgRg no HC n. 908.122/MT, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/8/2024, DJe de 2/9/2024.) De todo modo, tendo em vista a possibilidade de concessão da ordem ofício, em observância ao disposto no art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, passo à análise. Inicialmente, quanto ao reconhecimento pessoal da paciente Flavia Aparecida Alves, assim ficou consignado pelo acórdão combatido: [...] Anote-se que eventuais irregularidades ocorridas durante o inquérito policial, por se tratar de mera peça informativa à opinio delicti do representante do Ministério Público, não tem o condão de macular de nulidade o processo, o qual transcorreu de forma regular e sem vícios. Quanto ao reconhecimento pessoal, observa-se que o disposto no mencionado art. 226 do Código de Processo Penal não rege a atuação judicial, limitando-se à autoridade policial, além do que constitui uma recomendação e não uma exigência legal, passível de nulidade processual. Referido dispositivo legal, em seu inciso II, dispõe que: “a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la” (grifamos). [...] No caso presente, os acusados foram presos em flagrante, minutos após a subtração dos pertences das vítimas, que, antes mesmo de os encontrarem detidos pelos militares, descreveram suas características físicas, bem como suas vestes, sendo certo que, posteriormente, os reconheceram de maneira segura (fls. 26/27). Importa anotar que a autoria delitiva não foi revelada unicamente pelos reconhecimentos pessoais dos acusados, mas também pela prisão na posse de parte da res, bem como pela apreensão do simulacro da arma de fogo. [...] (grifo no original). Nesse ponto, a conclusão do Tribunal local não merece reparo. Como se sabe, o reconhecimento de pessoa só é válido como identificação do acusado quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código Processo Penal. No entanto, o caso em questão apresenta particularidades próprias, conforme destacado no acórdão. Isso porque, pouco tempo após os fatos, ambas as vítimas reconheceram a paciente como uma das autoras dos fatos. Assim, mostra-se prescindível a realização do procedimento descrito no art. 226 do Código de Processo Penal, que, a propósito, não é requisito para identificação da autoria delitiva. Nesse sentido: [...] Para a jurisprudência desta Corte Superior, o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto para identificar o réu e fixar a autoria delitiva quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal (HC n. 598.886/SC, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 18/12/2020). O art. 226, antes de descrever o procedimento de reconhecimento de pessoa, diz em seu caput que o rito terá lugar "quando houver necessidade", ou seja, o reconhecimento de pessoas deve seguir o procedimento previsto quando há dúvida sobre a identificação do suposto autor. Se a vítima é capaz de individualizar o agente, não é necessário instaurar a metodologia legal. In casu, a condenação, acima de tudo, não se amparou, exclusivamente, no reconhecimento pessoal realizado na fase do inquérito policial, e reverter tal entendimento exigiria revolvimento fático-probatório, incursão vedada na via eleita. [...]” (AgRg no HC n. 769.478/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 25/4/2023, DJe de 28/4/2023.) Ademais, como também pontuado pelo Tribunal local, a condenação não foi fundamentada unicamente na identificação feita pelas vítimas, mas também pela posse da res furtiva e apreensão do simulacro de arma de fogo. Lado outro, merece ser readequada a dosimetria da pena do paciente Jaci Vilela Júnior. Colhe-se dos autos que, durante seu interrogatório judicial, o paciente confirmou a subtração da res furtiva, mas negou o emprego de ameaça ou simulacro de arma. Em que pese a negativa de emprego de ameaça, elementar do crime de roubo, denota-se a ocorrência de confissão parcial, suficiente para justificar a incidência da atenuante no cálculo da pena, conforme entendimento desta Corte: [...] 4. Em relação à atenuante da confissão espontânea, esta Corte reconhece a possibilidade de sua aplicação, mesmo que parcial, desde que o réu admita a prática do fato criminoso, conforme entendimento consolidado na Súmula 545 do STJ e jurisprudência dominante. No caso, embora o réu tenha negado a violência, admitiu a subtração, o que configura confissão parcial apta a atenuar a pena. [...] (AgRg no HC n. 904.047/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 19/11/2024.) Portanto, em face do reconhecimento do constrangimento ilegal, deve ser concedida a ordem, de ofício, para que a confissão parcial seja considerada enquanto atenuante de confissão espontânea, nos termos do art. 65, inciso III, “d”, do Código Penal. Passo, portanto, ao recálculo da reprimenda do paciente no tocante ao delito de roubo, mantendo-se inalteradas a primeira e terceira fases da dosimetria. Na primeira fase, a pena do acusado ficou fixada em 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão, além do pagamento de 11 (onze) dias-multa. Na segunda fase, compenso a agravante da reincidência (art. 61, inciso I, do Código Penal) com a atenuante da confissão espontânea (art. 65, inciso III, “d”, do Código Penal) e, assim, mantenho a pena em 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão, além do pagamento de 11 (onze) dias-multa. Na terceira fase, adotando-se a fração aplicada na origem, que majorou a pena em 1/3, a pena fica quantificada em 6 (seis) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, além de 14 (quatorze) dias-multa. Utilizando-se do critério eleito para aumentar a pena ante o reconhecimento da continuidade delitiva (1/6), a pena do crime de roubo fica definitivamente fixada em 7 (sete) anos, 3 (três) meses e 3 (três) dias de reclusão, além de 16 (dezesseis) dias-multa. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Entretanto, de ofício, concedo parcialmente a ordem, para reconhecer a confissão espontânea da prática do delito previsto no art. 157, § 2º, inciso II, do Código Penal, readequando-se a pena, no que concerne ao respectivo crime, para 7 (sete) anos, 3 (três) meses e 3 (três) dias de reclusão, além do pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa. Publique-se. Intimem-se. Relator
MESSOD AZULAY NETO