Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 917588/RS (2024/0194099-9)
RELATOR: MINISTRO MESSOD AZULAY NETO
IMPETRANTE: DANIEL HARTZ ANACLETO
ADVOGADO: DANIEL HARTZ ANACLETO - RS122154
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PACIENTE: ANDERSON SPINDLER MANEA
CORRÉU: ANDERSON DA SILVA ADAMS
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado em benefício de ANDERSON SPINDLER MANEA, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. Depreende-se dos autos que foi decretada a prisão preventiva do paciente, em decorrência da suposta prática dos delitos de tráfico ilícito de entorpecentes e de associação para o tráfico. Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal de origem, que denegou a ordem. No presente writ, o impetrante alega: 1) ausência de materialidade delitiva quanto ao tráfico de substância entorpecente ante ausência de laudos, requerendo o trancamento da ação penal; 2) revogação da prisão preventiva já que encerrada a instrução processual; 3) excesso de prazo para prolação de sentença. Requer o trancamento da ação penal e a revogação da prisão preventiva. A liminar foi indeferida (fls.261/262). As informações foram prestadas (fls. 265/267, 271/299). O Ministério Público Federal opinou (fls. 302/303). É o relatório. DECIDO. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, passo a analisar a existência de eventual constrangimento ilegal. A alegação de excesso de prazo para prolação de sentença está superada, já que a mesma foi prolatada, em 31/10/2024, nos autos da ação penal originária. Além do mais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que "eventual constrangimento ilegal por excesso de prazo não resulta de um critério aritmético, mas de uma aferição realizada pelo julgador, à luz dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, levando em conta as peculiaridades do caso concreto" (AgRg no HC n. 800.181/MS, Quinta Turma, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 24/3/2023.). O paciente foi condenado, por sentença prolatada, em 31/10/2024, nos autos do processo 50158833520238210033, às penas de 03 anos, 10 meses e 15 dias de reclusão e 750 dias-multa, pelo crime de associação ao tráfico de entorpecentes e às penas de 06 anos e 3 meses de reclusão e 630 dias-multa, pelo crime de tráfico de entorpecentes, totalizando 10 anos, 01 mês e 15 dias de reclusão e 1380 dias-multa, em regime fechado. Mantida a prisão preventiva e negado o direito de recorrer em liberdade. No que diz respeito à materialidade do crime de tráfico de entorpecentes, o juiz de primeiro grau, ao fundamentar a condenação do ora paciente e de outro corréu, explicita o seguinte: Embora não tenham sido apreendidos entorpecentes, restou cabalmente demonstrada a participação dos réus na comercialização de drogas, a partir da análise do aparelho celular apreendido, podendo ser facilmente assim identificados através dos diálogos entre os réus. Ainda sobre à materialidade do crime de tráfico, o seguinte é exposto na sentença: " não há dúvidas quanto à acusação de tráfico atribuída aos réus, uma vez que a existência do crime está respaldada por provas cautelares confirmadas judicialmente pelos depoimentos dos policiais civis. " Finaliza fundamentando que "o tráfico de drogas não se esgota tão somente no ato de comercializar substâncias entorpecentes, sendo possível a caracterização do tráfico ainda que não haja qualquer indício de venda, mesmo porque o artigo 33 é tipo penal congruente, ou seja, o dolo se esgota na conduta de destinar a droga a terceiro, com o sem fim de lucro". É inviável a condenação pelo crime de tráfico de drogas quando não há apreensão de entorpecentes, ainda que sejam mencionadas outras provas a indicar a dedicação do acusado à venda ilegal do produto. A 5a. Turma do STJ, no julgamento do REsp.2092011/SC, Rel. Min. Joel Paciornik, Dje 26/06/2024, ao apreciar questão semelhante, entendeu que é imprescindível a apreensão das substâncias ilícitas, eis a ementa do acórdão: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO ESPECIAL DA DEFESA PROVIDO PARA ABSOLVER O RÉU. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE DROGAS. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. RESQUÍCIO DE COCAÍNA IDENTIFICADO EM BALANÇA DE PRECISÃO E OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. INSUFICIÊNCIA PARA COMPROVAÇÃO MATERIAL DO FATO. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Recurso especial da defesa foi provido para absolver o agravado da prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, com fundamento no art. 386, II, do Código de Processo Penal - CPP. 2. A acusação, no presente regimental, aponta a existência de excepcionalidade apta a justificar a condenação do acusado mesmo sem a apreensão das drogas. Afirma que foram observados resquícios de entorpecentes na balança de precisão encontrada na residência do réu, substância essa que a perícia atestou tratar-se de cocaína. Defende o órgão acusatório que tal constatação somada aos demais elementos probatórios dos autos (delação de usuário e depoimento do policial) seriam suficientes para comprovar a materialidade delitiva. 3. Contudo, no caso concreto, o fato de ter sido encontrado resquício de droga na balança de precisão do acusado não é suficiente para a comprovação da materialidade do crime. 4. "Drogas" é elementar do tipo e objeto material sobre o qual recai os verbos nucleares arrolados no art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Assim, só pode ser punido pelo crime de tráfico de drogas aquele que pratica quaisquer das condutas típicas incidentes sobre as substâncias consideradas "drogas" pela Portaria n. 344/1998 da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, nos termos do art. 66 da Lei n. 11.343/2006. Disso, exsurge imprescindível a apreensão das substâncias alegadamente ilícitas, sobre as quais, de fato, incidiu a conduta do acusado, e a sua submissão à perícia técnica, a fim de constatar se há o enquadramento na norma administrativa e, por conseguinte, a submissão da conduta à norma penal. 5. No caso, não há como dizer que a conduta imputada ao acusado (guardar em depósito ou vender) recaiu sobre "resquício" de cocaína encontrada na balança, cuja quantidade sequer foi apta a permitir a pesagem da substância. Além disso, não se pode afirmar, indubitavelmente, que tal resquício seria decorrente da conduta imputada ao agente no presente feito ou de conduta pretérita acerca da qual o réu já teria respondido. 6. Assim, o referido resquício, sem qualquer indicação de peso, não pode ser considerado objeto material do tráfico de drogas, pois não é sobre ele que recai qualquer das condutas imputadas ao agente. O depoimento do policial e a declaração de usuário também não são provas suficientes à comprovação material do fato. Entendimento pacificado na Terceira Seção desta Corte (HC n. 686.312/MS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Rel. para acórdão Ministro Rogerio Schietti, 3ª S., DJe 19/4/2023). 7. Diante disso, forçoso reconhecer que não houve apreensão de drogas no presente caso, conforme reconhecido pelo próprio acórdão recorrido, devendo ser mantida a absolvição do agravado da prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, com fundamento no art. 386, II, do Código de Processo Penal - CPP. 8. Agravo regimental desprovido.( grifo nosso). No caso em análise, não ocorreu apreensão de entorpecentes com nenhum dos corréus e, portanto, não há laudo toxicológico definitivo ou preliminar. A terceira Seção do STJ, no julgamento do EREsp 1544.057/RJ, De. 09/11/2016, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, já decidiu que, pelos menos, há necessidade de um laudo toxicológico provisório eis trecho da ementa do acórdão: Não existe contradição no raciocínio que refuta a possibilidade de a ausência do laudo toxicológico definitivo ser suprida pela prova testemunhal e/ou a confissão, mas admite que se considere, excepcionalmente, demonstrada a materialidade do delito por meio de laudo toxicológico provisório. Não há sequer laudo preliminar de apreensão de entorpecentes. A hipótese é de concessão parcial da ordem de habeas corpus, de ofício, para determinar o trancamento da ação penal com relação ao crime de tráfico de substância entorpecente. O réu, ora paciente, não registra antecedentes criminais. Com relação à personalidade, segundo o juiz prolator da decisão, "não há elementos para serem ponderados". A prisão preventiva deve ser revogada, sendo permitido o direito do paciente de recorrer em liberdade. A jurisprudência pacífica do STJ, aliado ao entendimento da Suprema Corte, é no sentido de que é incompatível, salvo exceções, como situações de reiteração delitiva ou violência de gênero, a manutenção da prisão preventiva e a fixação do regime semiaberto na sentença condenatória. Após o trancamento da ação penal com relação ao crime de tráfico, resta a condenação à pena de 03 anos, 10 meses e 15 dias de reclusão e 750 dias-multa, pelo crime de associação ao tráfico de entorpecentes, devendo o regime de cumprimento ser inicialmente fixado em aberto. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas concedo em parte, de ofício, a ordem para determinar o trancamento da ação penal (proc. 50158833520238210033) contra o paciente ANDERSON SPINDLER MANEA, no que diz respeito ao crime de tráfico de substância entorpecente, desconstituindo a condenação às penas de 06 anos e 3 meses de reclusão e 630 dias-multa, estabelecendo o regime aberto para cumprimento da pena remanescente com relação ao crime de associação ao tráfico. Publique-se. Intimem-se. Relator
MESSOD AZULAY NETO