Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 883356/SP (2024/0002599-2)
RELATOR: MINISTRO MESSOD AZULAY NETO
IMPETRANTE: JANAINA NAVARRO
ADVOGADO: JANAÍNA NAVARRO - SP238104
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: LUIS FERNANDO BERCARI
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de LUIS FERNANDO BERCARI, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Agravo em Execução nº 0005164-68.2023.8.26.0509). Consta dos autos que o juízo da execução penal deferiu o livramento condicional ao paciente. O Tribunal de origem deu provimento ao agravo em execução do Ministério Público, cassando o benefício concedido e determinando a realização de exame criminológico (fl. 56-62). O impetrante alega, em síntese, que o apenado preenche os requisitos para a obtenção do livramento condicional e que as faltas disciplinares praticadas já foram reabilitadas. Aduz a ausência de fundamentação idônea da decisão impugnada. Requer, liminarmente e no mérito, o restabelecimento da decisão de primeira instância que havia concedido o livramento condicional sem a realização de exame criminológico. Pedido de liminar indeferido (fls. 65-67). As informações foram prestadas às fls. 73-74, 76-79 e 82-94. O Ministério Público Federal manifestou-se, às fls. 96-102, opinando pelo não conhecimento do habeas corpus e pela não concessão da ordem de ofício. É o relatório. DECIDO. A presente impetração investe contra acórdão, funcionando como substituto do recurso próprio, motivo pelo qual não deve ser conhecida. A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/06/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Também não vislumbro a presença de coação ilegal que desafie a concessão da ordem ofício, em observância § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal. Isso porque, o Tribunal de origem cassou o livramento condicional e determinou a realização do exame criminológico, com os seguintes fundamentos (fls. 58-59): Trata-se de agravado reincidente, em cumprimento de pena total de 17 anos, 04 meses e 05 dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática de dois crimes de tráfico de drogas, furto, incêndio e associação criminosa, sendo que a reprimenda teve início em 09/04/2012 e o término está previsto para 13/08/2019. Ostenta histórico de 10 (dez) faltas disciplinares de natureza grave, sendo que foram reconhecidas duas faltas graves em 2020, com data da última cometida em 24/10/2019. Consta ainda que é integrante de facção criminosa (fls. 36/42). [...] Verifica-se, no entanto, que o sentenciado é reincidente, cumpre pena por delitos graves, inclusive equiparados a hediondo, além de apresentar histórico de múltiplas faltas disciplinares de natureza grave e não ter passado pelo regime semiaberto, de modo que, sopesando-se as circunstâncias do presente caso, nota-se que não está apto, neste momento, ao benefício do livramento condicional. [...] Destaca-se aqui o teor do Tema 1161, do STJ - A valoração do requisito subjetivo para concessão do livramento condicional - bom comportamento durante da execução da pena (art. 83, inciso III, alínea "a", do Código Penal) - deve considerar todo o histórico prisional, não se limitando ao período de 12 meses referido na alínea "b" do mesmo inciso III do art. 83 do Código Penal. Para a concessão do benefício do livramento condicional, deve o reeducando preencher os requisitos de natureza objetiva (lapso temporal) e subjetiva (em especial, "bom comportamento durante a execução da pena", "bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído" e "aptidão para prover à própria subsistência mediante trabalho honesto"), nos termos do art. 83 do Código Penal, com a atual redação, c/c o art. 131 da Lei de Execução Penal. Nesse passo, a jurisprudência desta Corte Superior se firmou no sentido de que o afastamento do requisito subjetivo das benesses executórias deve ser embasado nos elementos concretos extraídos da execução, verbis: "(...) a gravidade abstrata do crime não justifica diferenciado tratamento à progressão prisional, uma vez que fatores relacionados ao delito são determinantes da pena aplicada, mas não justificam diferenciado tratamento à negativa da progressão de regime ou do livramento condicional, de modo que respectivo indeferimento somente poderá fundar-se em fatos ocorridos no curso da própria execução. Precedentes do STJ (HC n. 519.301/SP, Terceira Seção, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 13/12/2019)" (AgRg no HC 803.075/SP, Quinta Turma, de minha relatoria, DJe de 31/5/2023). PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. LIVRAMENTO CONDICIONAL. EXAME CRIMINOLÓGICO. FALTA GRAVE RECENTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Conforme a orientação jurisprudencial desta Corte, as faltas graves recentes justificam a realização do exame criminológico para fins de análise do cumprimento do requisito subjetivo para fins de progressão de regime e concessão de livramento condicional. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 844.388/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 21/5/2024, DJe de 28/5/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. LIVRAMENTO CONDICIONAL. DETERMINAÇÃO DE REALIZAÇÃO DE EXAME CRIMINOLÓGICO. NECESSIDADE. HISTÓRICO CARCERÁRIO. COMETIMENTO DE FALTAS GRAVES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Segundo a jurisprudência desta Corte, "não é vedado ao órgão julgador determinar a submissão do apenado ao exame criminológico, desde que o faça de maneira fundamentada, em estrita observância à garantia constitucional de motivação das decisões judiciais, expressa no art. 93, IX, bem como à própria previsão do art. 112, § 1º, da Lei de Execução Penal: 'A decisão será sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor.'" (AgRg no HC n. 814.112/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 24/8/2023.) 2. Na espécie, o Tribunal de origem decidiu em consonância com a jurisprudência desta Corte, pois a determinação de realização do exame criminológico tem por base fundamentação idônea, relacionada ao comportamento do apenado, durante a execução da pena, tendo em vista que "possui histórico prisional desfavorável, maculado com a prática de 03 faltas disciplinares grave, que indicaram que ele integra organização criminosa." 3. Ademais, "[a] despeito de o exame criminológico não ser requisito obrigatório para a progressão do regime prisional, em hipóteses excepcionais, os tribunais superiores vêm admitindo a sua realização para a aferição do mérito do apenado. Aliás, tal entendimento foi consolidado no enunciado da Súmula n. 439 desta Corte Superior de Justiça." (AgRg no HC n. 695.981/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 25/2/2022.) 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 873.287/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024.) AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. PEDIDO DE CONCESSÃO DE LIVRAMENTO CONDICIONAL. DETERMINAÇÃO DE REALIZAÇÃO DE EXAME CRIMINOLÓGICO. POSSIBILIDADE (SÚMULA 439/STJ). FALTA GRAVE RECENTE CONSTANTE NO BOLETIM INFORMATIVO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Embora a alteração legislativa produzida pela Lei n. 10.792/2003, no art. 112 da Lei n. 7.210/84 (Lei de Execução Penal - LEP), tenha suprimido a referência expressa ao exame criminológico como requisito para concessão de benefícios da execução penal, esta Corte consolidou entendimento, por meio do enunciado n. 439, da Súmula/STJ, no sentido de que o magistrado pode, de forma fundamentada, exigir a sua realização. Tal fundamentação, entretanto, deve estar relacionada a algum elemento concreto da execução da pena, não se admitindo a simples referência à gravidade abstrata do delito ou à longevidade da pena. Precedentes do STJ. 2. A noção de bom comportamento do reeducando abrange a valoração de elementos que não se restringem ao atestado emitido pela direção carcerária, sob pena de transformar o juiz em mero homologador de documentos administrativos. (AgRg no HC 660.197/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 25/08/2021). 3. No caso concreto, a despeito de o Tribunal de Justiça ter feito alusão à gravidade em abstrato dos delitos, à longa pena ainda por cumprir e à reiteração criminosa do executado, fundamentos que esta Corte considera inidôneos para amparar a determinação de exame criminológico, ele também mencionou a existência de falta grave relativamente recente, fundamento esse que, por si só, justifica a realização do exame criminológico. Com efeito, da leitura do Boletim Informativo consta falta grave recente consistente em desrespeito a servidor datada de 29/5/2018. 4. Assim, na espécie, há registro de infração grave não longínqua a ser considerado, o que justifica a determinação de exame criminológico para progressão ao livramento condicional. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 772.831/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/10/2022, DJe de 10/10/2022.) Sendo assim, a fundamentação utilizada a quo se mostra idônea. Isso, claro, por ausência de implementação do requisito subjetivo, nos termos do art. 83, parágrafo único, do Código Penal, com a redação atual dada pela Lei n. 13.964/2019: "Art. 83 - O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que: I - cumprida mais de um terço da pena se o condenado não for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes; II - cumprida mais da metade se o condenado for reincidente em crime doloso; III - comprovado: a) bom comportamento durante a execução da pena; b) não cometimento de falta grave nos últimos 12 (doze) meses; c) bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído; e d) aptidão para prover a própria subsistência mediante trabalho honesto; IV - tenha reparado, salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo, o dano causado pela infração; V - cumpridos mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, tráfico de pessoas e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza. Parágrafo único - Para o condenado por crime doloso, cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, a concessão do livramento ficará também subordinada à constatação de condições pessoais que façam presumir que o liberado não voltará a delinquir". Diante de tais considerações, vislumbra-se, in casu, a inexistência de flagrante ilegalidade para que se conceda a ordem de habeas corpus de ofício. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. Relator
MESSOD AZULAY NETO