Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 962037/SP (2024/0438989-9)
RELATOR: MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)
IMPETRANTE: ERIKA DE OLIVEIRA CABRAL
ADVOGADO: ERIKA DE OLIVEIRA CABRAL - SP389575
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: ROSILAINE ALVES FREITAS
CORRÉU: IRAN OLIVEIRA DA SILVA
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de ROSILAINE ALVES FREITAS, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no HC n. 1500202-12.2024.8.26.0599. Consta dos autos que a paciente foi condenada, pela suposta prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei n. 11.343/2006, à pena de 10 (dez) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 1.599 (mil e quinhentos e noventa e nove) dias-multa. Sem direito de recorrer em liberdade. Inconformada, a Defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal de origem, que denegou a ordem. Neste writ, a paciente sustenta que não há provas robustas e incontroversas que comprovem a participação da paciente nos delitos descritos na denúncia. O conjunto probatório é frágil e insuficiente para ensejar um decreto condenatório, devendo a paciente ser absolvida com fulcro no artigo 386, incisos I, II, IV, V e VII, do Código de Processo Penal (fls. 04/05). Afirma que [a]lém da ausência de provas quanto ao crime de tráfico de drogas, não restou demonstrado nos autos o elemento subjetivo necessário para a condenação da paciente pelo delito de associação para o tráfico, previsto no artigo 35 da Lei nº 11.343/06. O tipo penal do artigo 35 exige, para a sua configuração, a comprovação do vínculo associativo entre os agentes, de modo a evidenciar a estabilidade e a permanência do liame subjetivo voltado à prática reiterada de crimes de tráfico de drogas (fl. 06). Alega, também, que a paciente é mãe de um filho menor de idade, o qual depende integralmente de seus cuidados. Aduz, ainda, que possui todas as condições pessoais para responder o processo em liberdade, ou seja, é ré primária, possui bons antecedentes e não faz parte de organização criminosa. Requer, em liminar e no mérito, a concessão do presente writ, para a) Absolvida dos crimes previstos nos artigos 33, caput, e 35, caput, da Lei nº 11.343/06, com fulcro no artigo 386, incisos I, II, IV, V e VII, do Código de Processo Penal; b) Subsidiariamente, desclassificada a conduta para o tráfico privilegiado, nos termos do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06; c) Caso mantida a condenação, determinado o regime inicial de cumprimento de pena no regime aberto ou, subsidiariamente, no regime semiaberto; d) Concedida a prisão domiciliar à paciente, em razão de sua condição de mãe de filho menor de idade. (fls. 12/13). O pedido liminar foi indeferido (fls. 423/425). Informações prestadas às fls. 429/476 e 495/582. O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ ou, caso conhecido, pela denegação da ordem (fls. 483/494). É o relatório. Decido. Inicialmente, pontuo que esta Corte Superior, seguindo o entendimento da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (AgRg no HC n. 180.365, Primeira Turma, rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, e AgRg no HC n. 147.210, Segunda Turma, rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018), pacificou orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (HC n. 535.063/SP, Terceira Seção, rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/06/2020). Na espécie, verifico que não há ilegalidade flagrante que justifique a concessão de habeas corpus de ofício. O Tribunal de origem manteve a condenação da paciente pela prática dos delitos previstos nos arts. 33 e 35, ambos da Lei n. 11.343/2006, com base nas razões a seguir transcritas (fls. 26/30): A alegação da corré Rosilaine, de que sequer sabia da existência dos entorpecentes na casa, não encontra respaldo nas provas amealhadas. De acordo com os depoimentos dos policiais em juízo, as drogas estavam em um quarto da residência, ao lado de onde o casal dormia, entre os brinquedos dos filhos do casal, de forma que não é verossímel que ela não soubesse da existência dos entorpecentes. Ressalto, por oportuno, que não há necessidade de se flagrar a comercialização da droga para a configuração do crime de tráfico. O tipo penal previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343/06, é misto alternativo, bastando que o agente incorra em qualquer das condutas descritas no tipo penal, para que o crime se configure. Saliento, ainda, que restou bem caracterizado o vínculo associativo duradouro, de maneira estável entre os acusados, uma vez que, conforme os depoimentos dos policiais civis, as investigações confirmaram que enquanto Iran era o responsável por buscar e distribuir a droga, Rosilaine utilizava sua conta bancária para que os depósitos referentes às negociações dos entorpecentes fossem realizadas. Ainda, a investigação demonstrou que a acusada acompanhava o corréu quando ambos viajavam até a cidade de Capivari para buscarem entorpecentes para a venda, sendo que levavam os filhos na viagem, a fim de despistar a polícia. Como constou na r. sentença: “A associação entre ambos, para além da possível com terceiros objeto de investigação própria é evidente. Conforme elementos extensamente delineados acima, ambos os acusados guardavam os entorpecentes e demais apetrechos normalmente utilizados para o preparo e distribuição das drogas em sua casa. Não apenas, após o porcionamento das drogas, o acusado IRAN era responsável pela posterior distribuição dos entorpecentes a terceiros, bem como da consequente cobrança destes terceiros dos valores pelas vendas, enquanto a acusada ROSILAINE era a responsável financeira, sendo quem efetivamente recebia os valores em sua conta bancária. Há, ademais, elementos que demonstram que a acusada acompanhava o acusado quando este e deslocava a Capivari para fazer a entrega e distribuição das drogas, em conjunto com seus filhos, com o intuito de não levantar suspeitas policiais (...)”. A alegação da ré, de que não sabia que sua conta era utilizada para o narcotráfico, não ficou comprovada. Conforme consta dos autos, várias contas da acusada foram utilizadas para o recebimento de valores relacionados ao tráfico, algumas delas com necessidade de autenticação pela tecnologia do reconhecimento facial. Ademais, a versão da acusada, de que apenas autorizou que o acusado usasse suas contas bancárias dois meses antes dos fatos, foi desmentida pelas investigações realizadas. Como pontuado na r. sentença: [...] Portanto, o conjunto probatório é consistente e não deixa margem a dúvidas quanto à materialidade e a autoria dos delitos de tráfico de entorpecentes e associação para a prática desse crime, não comportando acolhimento a tese defensiva de absolvição por ausência de provas. Como se vê, as instâncias ordinárias, após exame do conjunto fático-probatório dos autos, concluíram pela existência de elementos coerentes e válidos a ensejar a condenação da paciente pelo delito de tráfico ilícito de drogas e associação para o tráfico, ressaltando as provas testemunhais produzidas e as circunstâncias da apreensão pelos agentes da polícia. Assim, para se acolher a pretendida absolvição da acusada seria necessário reapreciar todo o conjunto fático-probatório dos autos, o que se mostra incabível na via do habeas corpus. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE PARA USO PRÓPRIO. NECESSIDADE DE ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. In casu, a condenação pelo delito de tráfico foi embasada na apreensão de drogas e nas provas colhidas nos autos, especialmente nos depoimentos dos " policiais militares que atuaram diretamente na diligência que culminou com a prisão em flagrante do réu [apresentando], desde a fase administrativa, depoimentos coerentes e robustos o suficiente para se chegar à conclusão de que o réu efetivamente trazia drogas no dia dos fatos, para fins de mercancia". 2. Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei 11.343/2006, "não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente" (AgRg no HC n. 762.132/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 24/11/2022). 3. Desse modo, desconstituir o julgado, buscando a desclassificação ou a absolvição da conduta criminosa analisada na origem, não encontra amparo na via eleita, dada a necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, procedimento de análise exclusivo das instâncias ordinárias e vedado a este Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso especial, ante o óbice Sumular n.º 7/STJ. 4. Agravo regimental provido para conhecer do agravo e negar provimento ao recurso especial. (AgRg no AREsp n. 2.467.220/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 27/2/2024, DJe de 6/3/2024.) Ademais, segundo a orientação desta Corte Superior de Justiça, "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso" (AgRg no HC 672.359/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021). No mais, [a] condenação pelo crime de associação para o tráfico de drogas impede a aplicação do redutor do tráfico privilegiado, conforme jurisprudência consolidada do STJ (AREsp n. 2.234.155/CE, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 26/11/2024, DJe de 17/12/2024). Por fim, o pleito de concessão de prisão domiciliar não foi apreciado pelo Tribunal de origem no julgamento do recurso de apelação. Desse modo, não tendo a Corte local se manifestado acerca da aludida tese defensiva, é vedado a este Tribunal examinar essa questão, sob pena de indevida supressão de instância. A propósito, [m]atéria não apreciada pelo Tribunal de origem não pode ser diretamente enfrentada por esta Corte Superior, sob pena de supressão de instância (AgRg no HC 548.222/RS, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 03/03/2020, DJe de 09/03/2020). Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. Relator
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)