Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 960353/SC (2024/0429821-1)
RELATOR: MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)
IMPETRANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
PACIENTE: EDMILSON CESCA
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA
DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de EDMILSON CESCA, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA na Apelação Criminal n. 5005718-76.2024.8.24.0075. Consta dos autos que o paciente foi condenado às penas de 09 (nove) anos, 01 (um) mês e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 783 (setecentos e oitenta e três) dias-multa, no valor mínimo legal, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, negado o direito de recorrer em liberdade. O Tribunal de origem deu parcial provimento ao apelo defensivo, redimensionando as penas do paciente para 7 (sete) anos e 11 (onze) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 797 (setecentos e noventa e sete) dias- multa (fls. 51-67). Neste writ, a impetrante alega que o ingresso da Polícia Militar no domicílio do paciente foi realizado sem fundadas razões, não observando o art. 240, § 1º, do Código de Processo Penal (CPP). Discorre que o fato de o paciente empreender em fuga enquanto estava dentro de sua residência não é motivo para ensejar a violação do domicílio, bem como é vedada violação domiciliar por denúncia anônima não comprovada nos autos. Sustenta que, devido ao ingresso residencial realizado sem mandado judicial, deve a diligência ser declarada nula, bem como as provas dela derivadas, ensejando a absolvição do crime de tráfico de drogas, em observância ao art. 5º, XI, da CF e ao art. 386, II, do CPP. Afirma que a natureza e a quantidade do entorpecente devem ser valoradas em conjunto para fins de exasperação da pena-base nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não podendo apenas considerar a quantidade do entorpecente (735,64g de maconha), sendo a maconha substância psicoativa de reduzidíssimo grau de nocividade (fl. 17), requerendo o afastamento do aumento da pena basilar. Expõe ausência de motivação idônea para exasperação da pena base em 1/5 (um quinto) unicamente em razão da quantidade de droga. Alude que deve ser reconhecida a atenuante da confissão espontânea, realizando a compensação com o único processo utilizado para reincidência, pois o paciente confessou informalmente sobre o delito de tráfico de drogas. Requer, liminarmente, a suspensão dos efeitos da condenação até o julgamento final do habeas corpus. No mérito, pleiteia a absolvição, o afastamento do aumento da pena-base ou aplicação da fração de 1/6 (um sexto), bem como o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, compensando-a com a agravante da reincicência. Liminar indeferida (fls. 334/336). Informações prestadas (fls. 342/397). Parecer do Ministério Público Federal pelo não conhecimento do writ e, caso conhecido, pela denegação da ordem (fls. 402/410). É o relatório. DECIDO. Insurge-se o impetrante contra o acórdão da apelação criminal proferido pela Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, apontado como ato coator (fls. 51/67). O Superior Tribunal de Justiça, conforme a reiterada e uníssona jurisprudência, estabelece ser incabível a impetração de habeas corpus substitutivo de recurso próprio sob pena subversão do sistema recursal e indevida supressão de instância. Confiram-se: DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE DE ARMA DE FOGO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTUM PROPORCIONAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. TESE DA MENORIDADE RELATIVA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I. CASO EM EXAME [...] 4. A jurisprudência desta Corte não admite habeas corpus como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade. [...] IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (HC n. 931.304/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJe de 23/12/2024, grifamos) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. WRIT SUBSTITUTIVO. NÃO CABIMENTO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. HABEAS CORPUS INDEFERIDO LIMINARMENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A condenação do agravante transitou em julgado em 10/9/2024; nestes casos, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que não cabe a utilização de habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio ou de revisão criminal, sob pena de desvirtuamento do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção. Precedentes. [...] (AgRg no HC n. 949.146/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 19/11/2024, DJe de 25/11/2024, grifamos) DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRIBUNAL DO JÚRI. PRINCÍPIO DA SOBERANIA DOS VEREDICTOS. DECISÃO CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. CASSAÇÃO DA DECISÃO PELO TRIBUNAL. POSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. 1. O habeas corpus não deve ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, salvo em casos de flagrante ilegalidade. 2. O sistema recursal permite a recorribilidade das decisões do Tribunal do Júri com o objetivo de garantir o duplo grau de jurisdição e o devido processo legal, o que não constitui afronta ao princípio da soberania dos veredictos. 3. A decisão dos jurados pode ser cassada quando manifestamente contrária à prova dos autos, essa recorribilidade, entretanto, é limitada, não se admitindo uma segunda apelação pelo mesmo motivo. 4. No caso, a decisão do conselho de sentença foi considerada contrária à prova dos autos, com base em depoimentos de testemunhas presenciais que atestaram a autoria delitiva. 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 906.637/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 5/11/2024, DJe de 8/11/2024, grifamos) Impugna-se indevidamente por meio de habeas corpus o acórdão da apelação, em detrimento do recurso próprio cabível, no caso, o recurso especial, nos termos do art. 105, III, "a", da Constituição Federal. O acórdão, ao fundamentar a existência de fundadas suspeitas, elucidou que os policiais militares foram averiguar denúncia anônima em casa com características determinadas e, ao chegarem ao local, avistaram uma pessoa correndo até uma área de mata, a qual foi perseguida e abordada, indicando, na residência, onde estava a droga e o dinheiro e confessando informalmente o tráfico de droga aos agentes públicos (fl. 58). Motivou o aresto que a tese absolutória de nulidade da busca domiciliar e das provas dela derivadas foi afastada ao fundamento de que o contexto em que se deu a busca domiciliar não exigiria consentimento do acusado, por ser decorrente de flagrante delito, existente justa causa a indicar que encontrariam entorpecente e provas da prática ilícita na residência, as quais poderiam se perder, o que indica a urgência da situação (fl. 58). Quanto às circunstâncias apresentadas no aresto para fundamentar a justa causa, foi colacionado o seguinte trecho da sentença: o policial militar disse que com base nas informações se deslocaram até o local e de pronto, assim que chegaram no local, viram que se tratava de casa de madeira, sem muros em volta, e que sentiram forte odor de maconha, além de muito barulho dentro da residência. Alegou que por ser de madeira escutaram indivíduos correndo dentro do local e um dos policiais se deslocou para os fundos da residência, flagrando o acusado correndo em direção ao mato, que era plantão de milho ou cana, sendo o policial indo ao encalço e que lograram êxito em abordá-lo (fls. 59/90). Assim, o acórdão impugnado encontra-se em consonância com o entendimento firmado por essa Corte Superior, porquanto a constatação prévia de forte odor de maconha no interior da residência é circunstância objetiva que demonstra a existência de fundadas razões para a busca domiciliar: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA DOMICILIAR. AUSÊNCIA DE MANDADO JUDICIAL. CONSENTIMENTO DO MORADOR E FUNDADAS RAZÕES. FLAGRANTE DELITO. LEGALIDADE DA DILIGÊNCIA POLICIAL. APREENSÃO DE GRANDE QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a entrada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando amparada em fundadas razões, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito. 2. É válida a busca domiciliar quando há elementos concretos que indiquem a ocorrência de crime permanente no interior da residência, somado a consentimento do morador. 3. In casu, inescapável a conclusão de que haviam elementos concretos e idôneos para justificar a incursão domiciliar, destacando-se a fuga do acusado, o consentimento do morador registrado em vídeo e o odor característico de maconha no interior do imóvel, que denotam a existência de fundadas razões para a busca domiciliar, que resultou na localização de aproximadamente 10 kg (dez quilogramas) de drogas. 4. Na ausência de argumento relevante que infirme as razões consideradas no julgado ora agravado, que está em sintonia com a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, deve ser mantida a decisão impugnada. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 897.519/SC, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do Tjsp), Sexta Turma, julgado em 23/9/2024, DJe de 26/9/2024, grifamos) AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. 152 G DE CRACK E 1,9 G DE MACONHA. ILEGALIDADE FLAGRANTE INEXISTENTE. DENÚNCIA ANÔNIMA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NA DILIGÊNCIA TOMADA PELOS POLICIAIS. FORTE ODOR DE MACONHA FORA DA RESIDÊNCIA E RÉU GUILHERME FLAGRADO CONSUMINDO DROGAS. JUSTA CAUSA E FUNDADA SUSPEITA. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. INEXISTÊNCIA DE DEBATE NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. A Corte local manteve o afastamento de ilegalidade, e o Julgador trouxe fundamento de que, quando os policiais chegaram ao endereço, sentiram forte odor proveniente de maconha, momento em que avistaram o réu, no pátio da residência, consumindo um cigarro de maconha. 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 900.664/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 12/9/2024, grifamos) PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182/STJ. INGRESSO IRREGULAR NO DOMICÍLIO. NÃO OCORRÊNCIA. JUSTA CAUSA EVIDENCIADA PELO CONTEXTO FÁTICO ANTERIOR AO INGRESSO DOS POLICIAIS NA RESIDÊNCIA DO ACUSADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. 1. A falta de impugnação específica dos fundamentos utilizados na decisão ora agravada atrai a incidência do enunciado sumular n. 182 desta Corte Superior. 2. O ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência, é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. 3. No caso concreto, o ingresso dos policiais no edifício foi franqueado por outro morador e, após observarem a saída do apartamento de um comprador além de sentirem forte odor de maconha, entraram na residência do réu. Assim, não há nenhuma irregularidade, independentemente de permissão expressa do ora agravante, porquanto configurada a justa causa para a medida invasiva, diante da situação de flagrante delito. 4. Esclarecer eventuais controvérsias a respeito do ingresso dos policiais no imóvel demandaria revolvimento aprofundado de provas, inviável na via do recurso especial. Incidência da Súmula n. 7 do STJ. 5. Agravo regimental não conhecido. (AgRg no AREsp n. 2.467.262/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/8/2024, DJe de 13/8/2024, grifamos) Não prospera o pleito de afastamento ou redução do aumento da pena-base quanto à circunstância judicial da natureza e quantidade dos entorpecentes nos ditames do art. 42 da Lei de Drogas. A jurisprudência desta Corte Superior assevera que a natureza e a quantidade de drogas são preponderantes e justificam a fixação da pena-base acima do mínimo legal, não havendo critério matemático para fixação da basilar acima do mínimo legal, cabendo ao julgador sopesar as circunstâncias do caso concreto. A valoração negativa da quantidade do entorpecente é válida para aumento da pena-base. O que o STJ veda é a valoração da natureza e a quantidade em fases diferentes da dosimetria penal, devendo ser valoradas na mesma fase. A propósito: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. REGIME PRISIONAL MENOS GRAVOSO. PREJUDICADO. RECURSO NÃO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo em recurso especial interposto contra decisão que inadmitiu recurso especial, no qual se alega violação ao art. 59 do Código Penal e ao art. 42 da Lei n. 11.343/06, buscando a fixação da pena-base no mínimo legal e, consequentemente, o abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena. 2. O acórdão recorrido manteve a pena-base em 6 anos de reclusão e 600 dias-multa, considerando a natureza e a quantidade de entorpecente apreendido (64,7 quilos de maconha) como circunstâncias desfavoráveis. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em saber se a dosimetria da pena, fixada acima do mínimo legal com base na quantidade e natureza do entorpecente, viola os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. A individualização da pena é atividade discricionária do julgador, sujeita à revisão apenas em casos de flagrante ilegalidade ou abuso de poder, o que não se verifica no presente caso. 5. A quantidade e a natureza da droga são preponderantes e justificam a fixação da pena-base acima do mínimo legal, conforme art. 42 da Lei n. 11.343/06. 6. Não há critério matemático obrigatório para a fixação da pena-base, cabendo ao julgador sopesar as circunstâncias do caso concreto. 7. O pedido de abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena restou prejudicado. IV. AGRAVO CONHECIDO PARA DESPROVER O RECURSO ESPECIAL. (AREsp n. 2.340.151/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJe de 27/12/2024, grifamos) DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DOSIMETRIA. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. AUMENTO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. BIS IN IDEM. REGIME MAIS GRAVOSO JUSTIFICADO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA. PARECER FAVORÁVEL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. [...] 6. A jurisprudência do STF e do STJ estabelece que a quantidade e a natureza da droga apreendida devem ser consideradas apenas em uma fase da dosimetria da pena, a fim de evitar bis in idem. 7. O recorrente é primário e não há elementos que demonstrem dedicação a atividades criminosas, sendo cabível a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006. 8. A fixação do regime mais gravoso foi fundamentada em razão da valoração negativa de circunstância judicial (quantidade de entorpecente), conforme autoriza o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e o art. 42 da Lei 11.343/2006. 9. A quantidade de entorpecentes apreendida configura circunstância desfavorável, inviabilizando a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, conforme o disposto no art. 44, inciso III, do Código Penal. [...] (REsp n. 2.005.696/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJe de 23/12/2024, grifamos) Nos termos da jurisprudência do STJ, a confissão informal feita pelo paciente, não utilizada como fundamento da condenação, negando o réu o crime em seus interrogatórios judiciais, não é admitida para a aplicação da atenuante da confissão espontânea. Portanto, não há ilegalidade no acórdão apontado como ato coator. Nesse sentido: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA DE 5 ANOS E 10 MESES DE RECLUSÃO EM REGIME FECHADO. ALEGADA OMISSÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NEGATIVA DA ACUSAÇÃO EM INTERROGATÓRIO JUDICIAL. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. ORDEM DENEGADA. I. CASO EM EXAME [...] 5. Não se verificou flagrante ilegalidade na dosimetria da pena, já que a negativa do crime em juízo afasta a aplicabilidade da atenuante da confissão espontânea. O entendimento do Tribunal de origem está em conformidade com a jurisprudência desta Corte, que exige que a confissão sirva de base para a condenação para que a atenuante seja aplicada. IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (HC n. 870.429/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 12/11/2024, grifamos) DIREITO PENAL e PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. ALEGADA AUSÊNCIA DE VÍNCULO ASSOCIATIVO. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME DE PROVAS EM HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NÃO UTILIZAÇÃO PARA EFEITO DE CONDENAÇÃO. ORDEM DENEGADA. I. CASO EM EXAME [...] 5. A confissão informal dos acusados não foi considerada para a condenação, não havendo espaço para a aplicação da atenuante da confissão espontânea, nos termos da jurisprudência desta Corte. IV. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. (HC n. 817.690/RJ, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 5/11/2024, DJe de 11/11/2024, grifamos) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. LATROCÍNIO TENTADO. DOSIMETRIA. CONFISSÃO. NEGATIVA DE AUTORIA TANTO EM SEDE POLICIAL QUANTO EM JUÍZO. IMPOSSI BILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "Vê-se dos autos que nem sequer houve confissão por parte do paciente, pois houve a negativa em ambas as etapas procedimentais". (AgRg no HC n. 710.150/SC, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 15/3/2022, DJe de 21/3/2022.). 2. Ademais, "a jurisprudência desta Corte tem entendido que: Evidenciado que a confissão informal do réu somente foi explicitada na transcrição dos depoimentos dos policiais condutores, não tendo, todavia, sido utilizada em momento algum para embasar a condenação, sequer citada pelo magistrado sentenciante, deve ser afastada a possibilidade de reconhecimento da atenuante do art. 65, III, "d", do Código Penal". (AgRg no AREsp 1.599.610/MG, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 6/2/2020, DJe de 12/2/2020). 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AgRg no HC n. 761.776/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe de 21/12/2022, grifamos) Por se tratar de habeas corpus substitutivo de recurso especial, não constatada flagrante ilegalidade, o writ não deve ser conhecido. Ante exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. Relator
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)