Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 897553/SP (2024/0082522-4)
RELATOR: MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)
IMPETRANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADOS: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ELTHON SIECOLA KERSUL - DEFENSOR PÚBLICO - SP291440
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: WILLIAM MARTINS JULIO
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de WILLIAM MARTINS JULIO contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no HC n. 2011076-50.2024.8.26.0000. Consta dos autos que o Paciente foi preso em flagrante, em 22/01/2024, posteriormente convertida a prisão em preventiva, pela suposta prática do crime previsto no art. 33, caput, c.c. o art. 40, inciso III, ambos da Lei n. 11.343/2006, em razão da apreensão de 5 comprimidos de ecstasy (15g), 9g de haxixe, 254,38g de maconha e 12 porções de LSD (8g). A Defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal de origem, que denegou a ordem. Neste writ, sustenta a nulidade das provas em razão da ilicitude da atuação da guarda civil municipal na busca pessoal e domiciliar. Alega que, na residência do Paciente, foram encontrados apenas 83 porções de maconha, com peso líquido de 143,77g, que não se destinavam ao tráfico, não havendo indícios de que os demais entorpecentes lhe pertenciam, de forma que a conduta melhor se amolda àquela prevista no art. 28 da Lei de Drogas. Argumenta que o Paciente é primário, possui identidade certa e residência fixa. Afirma que, em caso de eventual condenação, é provável a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas, de forma que a prisão se mostra desproporcional. Requer, liminarmente, o relaxamento da prisão, e, no mérito, o trancamento da ação penal, ou, subsidiariamente, a concessão de liberdade provisória, com a fixação, se for o caso, de medidas cautelares diversas da prisão. Indeferida a liminar (fls. 167/168), vieram informações (fls. 174/182), ao que se seguiu a manifestação do Ministério Público Federal a fls. 186/189, opinando pelo não conhecimento do writ. É o relatório. DECIDO. A jurisprudência deste colegiado vem se consolidando e evoluindo para estabelecer balizas bem delineadas à realização das buscas pessoais e à sua validade jurídica. No âmbito do julgamento do RHC n. 158.580/BA (Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 25/4/2022), a Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça traçou requisitos mínimos para a validade de tal expediente. Nesse sentido, foi estabelecida a exigência de fundada suspeita (justa causa) para a realização da busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, "baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência". Ainda, fixou-se a exigência da chamada referibilidade da medida, ou seja, sua vinculação a uma das finalidades legais traçadas no art. 244 do CPP, notadamente "quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar". O objetivo é impedir "abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações". Por tal motivo, "buscas pessoais praticadas como 'rotina' ou 'praxe' do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória" não satisfazem tais exigências. Assentou-se, no citado leading case, que (i) informações de fontes não identificadas (como as denúncias anônimas) e (ii) intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta (como aquelas apoiadas exclusivamente no tirocínio policial ou a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos) não preenchem o standard probatório exigido. O encontro posterior (descoberta casual) de objetos ilícitos não convalida a busca realizada fora dos parâmetros assinalados para a exigência da fundada suspeita, que deve ser prévia. A violação de tais parâmetros legais resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida (art. 157 do CPP), bem como daquelas que dela decorrerem em relação de causalidade (§1º do mesmo dispositivo). Anoto, por outro lado, que este colegiado definiu, no HC 877.943/MS, de relatoria do Min. Rogerio Schietti, que podem não denotar a fundada suspeita, por si sós, reações sutis como (i) o olhar ou desvio de olhar; (ii) levantar ou sentar; (iii) andar ou parar de andar; (iv) mudar a direção ou o passo. Entretanto, no mesmo julgamento, se considerou (grifamos): "fugir correndo repentinamente ao avistar uma guarnição policial não configura, por si só, flagrante delito, nem algo próximo disso para justificar que se excepcione a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. Trata-se, todavia, de conduta intensa e marcante que consiste em fato objetivo – não meramente subjetivo ou intuitivo –, visível, controlável pelo Judiciário e que, embora possa ter outras explicações, no mínimo gera suspeita razoável, amparada em juízo de probabilidade, sobre a posse de objeto que constitua corpo de delito (conceito mais amplo do que situação de flagrante delito)." (grifamos) Em casos envolvendo a atuação de guarda municipal, é imperioso verificar a natureza dos agentes que realizaram a busca pessoal - e, portanto, sua competência para a execução do ato. Isto porque, conforme assentado no HC 830.530/SP, de relatoria do Min. Rogerio Schietti, a realização de busca pessoal pelas guardas municipais exige, além da fundada suspeita, tratada acima, a pertinência com sua finalidade, para que seja válida. A tese fixada é a seguinte (grifamos): 20. [...] salvo na hipótese de flagrante delito, só é possível que as guardas municipais realizem excepcionalmente busca pessoal se, além de justa causa para a medida (fundada suspeita), houver pertinência com a necessidade de tutelar a integridade de bens e instalações ou assegurar a adequada execução dos serviços municipais, assim como proteger os seus respectivos usuários, o que não se confunde com permissão para desempenharem atividades ostensivas ou investigativas típicas das polícias militar e civil para combate da criminalidade urbana ordinária em qualquer contexto. Assim, a realização de busca pessoal pelas guardas municipais é excepcional, e para sua validade deve demonstrar concretamente haver clara, direta e imediata relação com a sua finalidade. Prossegue-se, no precedente citado (HC 830.530/SP): 16. Ao dispor, no art. 301 do CPP, que “qualquer do povo poderá [...] prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito”, o legislador, tendo em conta o princípio da autodefesa da sociedade e a impossibilidade de que o Estado seja onipresente, contemplou apenas os flagrantes visíveis de plano, como, por exemplo, a situação de alguém que, no transporte público, flagra um indivíduo subtraindo sorrateiramente a carteira do bolso da calça de outrem e o detém. Distinta, no entanto, é a hipótese em que a situação de flagrante só é evidenciada depois de realizar atividades invasivas de polícia ostensiva ou investigativa, como a busca pessoal ou domiciliar, uma vez que não é qualquer do povo que pode investigar, interrogar, abordar ou revistar seus semelhantes. 17. A adequada interpretação do art. 244 do CPP é a de que a fundada suspeita de posse de corpo de delito é um requisito necessário, mas não suficiente, por si só, para autorizar a realização de busca pessoal, porque não é a qualquer cidadão que é dada a possibilidade de avaliar a presença dele; isto é, não é a todo indivíduo que cabe definir se, naquela oportunidade, a suspeita era fundada ou não e, por consequência, proceder a uma abordagem seguida de revista. Em outras palavras, mesmo se houver elementos concretos indicativos de fundada suspeita da posse de corpo de delito, a busca pessoal só será válida se realizada pelos agentes públicos com atribuição para tanto, a quem compete avaliar a presença de tais indícios e proceder à abordagem e à revista do suspeito. 18. Da mesma forma que os guardas municipais não são equiparáveis a policiais, também não são cidadãos comuns, de modo que, se, por um lado, não podem realizar tudo o que é autorizado às polícias, por outro, também não estão plenamente reduzidos à mera condição de “qualquer do povo”. Trata-se de agentes públicos que desempenham atividade de segurança pública e são dotados do importante poder-dever de proteger os bens, serviços e instalações municipais, assim como os seus respectivos usuários. É possível e recomendável, dessa forma, que exerçam a vigilância, por exemplo, de creches, escolas e postos de saúde municipais, para garantir que não tenham sua estrutura danificada por vândalos, ou que seus frequentadores não sejam vítimas de furto, roubo ou algum tipo de violência, a fim de permitir a continuidade da prestação do serviço público municipal correlato a tais instalações. Nessa linha, guardas municipais podem realizar patrulhamento preventivo na cidade, mas sempre vinculados à finalidade da corporação, sem que lhes seja autorizado atuar como verdadeira polícia para reprimir e investigar a criminalidade urbana ordinária. 19. Não é das guardas municipais, mas sim das polícias, como regra, a competência para investigar, abordar e revistar indivíduos suspeitos da prática de tráfico de drogas ou de outros delitos cuja prática não atente de maneira clara, direta e imediata contra os bens, serviços e instalações municipais ou as pessoas que os estejam usando naquele momento. [...] 21. No caso dos autos, guardas municipais estavam em patrulhamento quando depararam com o paciente em "atitude suspeita". Por isso, decidiram abordá-lo e, depois de revista pessoal, encontraram certa quantidade de drogas no bolso traseiro e nas vestes íntimas dele, o que ensejou a sua prisão em flagrante delito. 22. Ainda que, eventualmente, se considerasse provável que o réu ocultasse objetos ilícitos, isto é, que havia fundada suspeita de que ele escondia drogas, não existia certeza sobre tal situação a ponto de autorizar a imediata prisão em flagrante por parte de qualquer do povo, com amparo no art. 301 do CPP. Tanto que, conforme se depreende da narrativa fática descrita pelas instâncias ordinárias, só depois de constatado que havia drogas dentro do bolso e das vestes íntimas do paciente é que se deu voz de prisão em flagrante para ele, e não antes. E, por não haver sido demonstrada concretamente a existência de relação clara, direta e imediata com a proteção dos bens, serviços ou instalações municipais, ou de algum cidadão que os estivesse usando, não estavam os guardas municipais autorizados, naquela situação, a avaliar a presença da fundada suspeita e efetuar a busca pessoal no acusado. No que concerne à busca domiciliar, este Tribunal, no bojo do HC 598.051/SP (relator Ministro Rogerio Schietti Cruz), fixou a tese de que o ingresso em domicílio desautorizado exige a comprovação de fundadas razões (justa causa) evidenciadas pelo contexto fático anterior. Na mesma linha, o Tema 280 do Supremo Tribunal Federal, que ancora a licitude da entrada forçada em domicílio em fundadas razões, a serem devidamente justificadas a posteriori. Como se decidiu por este STJ, tais razões não podem derivar de simples desconfiança policial, apoiada, v. g., em mera atitude "suspeita", ou na fuga do indivíduo em direção à sua casa diante de uma ronda ostensiva. É necessário, ainda, conforme a jurisprudência deste sodalício, que o flagrante delito traduza verdadeira urgência, já que a legislação, como é o caso do delito de tráfico de drogas, estabelece, inclusive, a hipótese de retardamento da ação policial na investigação. Por outro lado, diante da admissão constitucional do ingresso mediante consentimento do morador, também foram fixadas balizas acerca de sua obtenção e comprovação. Confira-se (grifamos): HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. INGRESSO NO DOMICÍLIO. EXIGÊNCIA DE JUSTA CAUSA (FUNDADA SUSPEITA). CONSENTIMENTO DO MORADOR. REQUISITOS DE VALIDADE. ÔNUS ESTATAL DE COMPROVAR A VOLUNTARIEDADE DO CONSENTIMENTO. NECESSIDADE DE DOCUMENTAÇÃO E REGISTRO AUDIOVISUAL DA DILIGÊNCIA. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. PROVA NULA. ABSOLVIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. 1. O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial". 1.1 A inviolabilidade de sua morada é uma das expressões do direito à intimidade do indivíduo, o qual, sozinho ou na companhia de seu grupo familiar, espera ter o seu espaço íntimo preservado contra devassas indiscriminadas e arbitrárias, perpetradas sem os cuidados e os limites que a excepcionalidade da ressalva a tal franquia constitucional exige. 1.2. O direito à inviolabilidade de domicílio, dada a sua magnitude e seu relevo, é salvaguardado em diversos catálogos constitucionais de direitos e garantias fundamentais. Célebre, a propósito, a exortação de Conde Chatham, ao dizer que: "O homem mais pobre pode em sua cabana desafiar todas as forças da Coroa. Pode ser frágil, seu telhado pode tremer, o vento pode soprar por ele, a tempestade pode entrar, a chuva pode entrar, mas o Rei da Inglaterra não pode entrar!" ("The poorest man may in his cottage bid defiance to all the forces of the Crown. It may be frail, its roof may shake, the wind may blow through it, the storm may enter, the rain may enter, but the King of England cannot enter!" William Pitt, Earl of Chatham. Speech, March 1763, in Lord Brougham Historical Sketches of Statesmen in the Time of George III First Series (1845) v. 1). 2. O ingresso regular em domicílio alheio, na linha de inúmeros precedentes dos Tribunais Superiores, depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, apenas quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência - cuja urgência em sua cessação demande ação imediata - é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. 2.1. Somente o flagrante delito que traduza verdadeira urgência legitima o ingresso em domicílio alheio, como se infere da própria Lei de Drogas (L. 11.343/2006, art. 53, II) e da Lei 12.850/2013 (art. 8º), que autorizam o retardamento da atuação policial na investigação dos crimes de tráfico de entorpecentes, a denotar que nem sempre o caráter permanente do crime impõe sua interrupção imediata a fim de proteger bem jurídico e evitar danos; é dizer, mesmo diante de situação de flagrância delitiva, a maior segurança e a melhor instrumentalização da investigação - e, no que interessa a este caso, a proteção do direito à inviolabilidade do domicílio - justificam o retardo da cessação da prática delitiva. 2.2. A autorização judicial para a busca domiciliar, mediante mandado, é o caminho mais acertado a tomar, de sorte a se evitarem situações que possam, a depender das circunstâncias, comprometer a licitude da prova e, por sua vez, ensejar possível responsabilização administrativa, civil e penal do agente da segurança pública autor da ilegalidade, além, é claro, da anulação - amiúde irreversível - de todo o processo, em prejuízo da sociedade. 3. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), a tese de que: "A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori" (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). Em conclusão a seu voto, o relator salientou que a interpretação jurisprudencial sobre o tema precisa evoluir, de sorte a trazer mais segurança tanto para os indivíduos sujeitos a tal medida invasiva quanto para os policiais, que deixariam de assumir o risco de cometer crime de invasão de domicílio ou de abuso de autoridade, principalmente quando a diligência não tiver alcançado o resultado esperado. 4. As circunstâncias que antecederem a violação do domicílio devem evidenciar, de modo satisfatório e objetivo, as fundadas razões que justifiquem tal diligência e a eventual prisão em flagrante do suspeito, as quais, portanto, não podem derivar de simples desconfiança policial, apoiada, v. g., em mera atitude "suspeita", ou na fuga do indivíduo em direção a sua casa diante de uma ronda ostensiva, comportamento que pode ser atribuído a vários motivos, não, necessariamente, o de estar o abordado portando ou comercializando substância entorpecente. [...] 6. Já no que toca ao consentimento do morador para o ingresso em sua residência - uma das hipóteses autorizadas pela Constituição da República para o afastamento da inviolabilidade do domicílio - outros países trilharam caminho judicial mais assertivo, ainda que, como aqui, não haja normatização detalhada nas respectivas Constituições e leis, geralmente limitadas a anunciar o direito à inviolabilidade da intimidade domiciliar e as possíveis autorizações para o ingresso alheio. [...] 7. São frequentes e notórias as notícias de abusos cometidos em operações e diligências policiais, quer em abordagens individuais, quer em intervenções realizadas em comunidades dos grandes centros urbanos. É, portanto, ingenuidade, academicismo e desconexão com a realidade conferir, em tais situações, valor absoluto ao depoimento daqueles que são, precisamente, os apontados responsáveis pelos atos abusivos. E, em um país conhecido por suas práticas autoritárias - não apenas históricas, mas atuais -, a aceitação desse comportamento compromete a necessária aquisição de uma cultura democrática de respeito aos direitos fundamentais de todos, independentemente de posição social, condição financeira, profissão, local da moradia, cor da pele ou raça. 7.1. Ante a ausência de normatização que oriente e regule o ingresso em domicílio alheio, nas hipóteses excepcionais previstas no Texto Maior, há de se aceitar com muita reserva a usual afirmação - como ocorreu no caso ora em julgamento - de que o morador anuiu livremente ao ingresso dos policiais para a busca domiciliar, máxime quando a diligência não é acompanhada de documentação que a imunize contra suspeitas e dúvidas sobre sua legalidade. 7.2. Por isso, avulta de importância que, além da documentação escrita da diligência policial (relatório circunstanciado), seja ela totalmente registrada em vídeo e áudio, de maneira a não deixar dúvidas quanto à legalidade da ação estatal como um todo e, particularmente, quanto ao livre consentimento do morador para o ingresso domiciliar. Semelhante providência resultará na diminuição da criminalidade em geral - pela maior eficácia probatória, bem como pela intimidação a abusos, de um lado, e falsas acusações contra policiais, por outro - e permitirá avaliar se houve, efetivamente, justa causa para o ingresso e, quando indicado ter havido consentimento do morador, se foi ele livremente prestado. [...] 10. A seu turno, as regras de experiência e o senso comum, somadas às peculiaridades do caso concreto, não conferem verossimilhança à afirmação dos agentes castrenses de que o paciente teria autorizado, livre e voluntariamente, o ingresso em seu próprio domicílio, franqueando àqueles a apreensão de drogas e, consequentemente, a formação de prova incriminatória em seu desfavor. 11. Assim, como decorrência da proibição das provas ilícitas por derivação (art. 5º, LVI, da Constituição da República), é nula a prova derivada de conduta ilícita – no caso, a apreensão, após invasão desautorizada da residência do paciente, de 109 g de maconha –, pois evidente o nexo causal entre uma e outra conduta, ou seja, entre a invasão de domicílio (permeada de ilicitude) e a apreensão de drogas. 12. Habeas Corpus concedido, com a anulação da prova decorrente do ingresso desautorizado no domicílio e consequente absolvição do paciente, dando-se ciência do inteiro teor do acórdão aos Presidentes dos Tribunais de Justiça dos Estados e aos Presidentes dos Tribunais Regionais Federais, bem como às Defensorias Públicas dos Estados e da União, ao Procurador-Geral da República e aos Procuradores-Gerais dos Estados, aos Conselhos Nacionais da Justiça e do Ministério Público, à Ordem dos Advogados do Brasil, ao Conselho Nacional de Direitos Humanos, ao Ministro da Justiça e Segurança Pública e aos Governadores dos Estados e do Distrito Federal, encarecendo a estes últimos que deem conhecimento do teor do julgado a todos os órgãos e agentes da segurança pública federal, estadual e distrital. 13. Estabelece-se o prazo de um ano para permitir o aparelhamento das polícias, treinamento e demais providências necessárias para a adaptação às diretrizes da presente decisão, de modo a, sem prejuízo do exame singular de casos futuros, evitar situações de ilicitude que possam, entre outros efeitos, implicar responsabilidade administrativa, civil e/ou penal do agente estatal. (HC n. 598.051/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 2/3/2021, DJe de 15/3/2021). Diante do panorama jurisprudencial atual sobre a matéria, passo à análise do caso concreto. Sobre a questão, o Tribunal a quo assim decidiu (fls. 113/116 - grifamos): Conforme narra a denúncia, guardas municipais realizavam patrulhamento rotineiro nas proximidades da Escola Municipal Antonio Pinto de Campos, quando avistaram o WILLIAM junto a Diego Bento da Silva e Patrick Junior Teixeira da Silva, sendo certo que este último portava cigarro de maconha na mão, fumando. Referidos indivíduos demonstraram evidente nervosismo ao notarem a aproximação dos agentes de segurança, razão pela qual foram abordados. Em busca pessoal, confirmaram que Patrick estava com um cigarro de maconha. Nada de ilícito foi encontrado na posse de Diego ou WILLIAM. Contudo, o acusado disse aos guardas que a casa defronte era a sua e ali franqueou a entrada dos agentes públicos. Acionado o canil da Guarda Civil Municipal, foram localizadas no interior da residência 83 porções de maconha, escondidas embaixo do fogão. WILLIAM afirmou ter encontrado as drogas no terreno ao lado de sua residência, onde, então, também foram realizadas buscas e ali localizadas outras 55 porções de maconha, 05 porções de ecstasy, 12 porções de LSD, 08 porções de haxixe, além de R$ 81,00, provenientes do tráfico de drogas. Assim resumidos os fatos, não vislumbro o insinuado constrangimento ilegal, pois há indícios fundados do envolvimento do paciente no crime que lhe é imputado, justificando a instauração da ação penal. [...] A propósito, ao revés do que quer fazer crer a combativa Defesa, não há falar em ilicitude das provas colhidas durante a prisão em flagrante, efetuada pela guarda municipal. Com efeito, nos moldes do art. 244, do CPP, havia fundada suspeita de que o paciente estava envolvido na prática de crime, já que avistado próximo a uma escola municipal junto a outro indivíduo que estava fumando um cigarro de maconha na via pública (ou seja, em flagrante infração ao art. 28, da Lei de Drogas), e demonstrou excessivo nervosismo com a mera aproximação da guarnição. Nessa conjuntura, era lícito aos agentes da municipalidade proceder à abordagem, tanto mais porque os fatos se deram próximos a uma escola municipal, local sabidamente cuidado e mantido pela Prefeitura, de modo que seus agentes deviam mesmo zelar para que delitos não fossem ali praticados. Assim, levada a efeito a abordagem, confirmaram-se as fundadas suspeitas da ocorrência de crime em situação de flagrância (flagrante perfeito, art. 302, I, CPP), pois, de fato, Diego portava entorpecentes para uso pessoal. Ocorre que WILLIAM seguiu demonstrando excessivo nervosismo, pelo que os guardas pleitearam acesso à sua residência, tendo ele franqueado a entrada (fls. 24). Ali, com o auxílio de cão farejador, os agentes de segurança encontraram mais entorpecentes, os quais o réu afirmou ter encontrado no terreno vizinho, onde, por sua vez, foram localizadas mais drogas e dinheiro em espécie. Note-se, assim, que também em relação a WILLIAM estava perfeitamente configurada a situação flagrancial (art. 302, I, do CPP), uma vez que os crimes relacionados a drogas são permanentes, ou seja, exaurem-se com o simples ato de portar, trazer consigo, guardar, possuir, etc., a substância entorpecente que cause dependência física ou psíquica, sendo despicienda a efetiva comercialização do entorpecente para que se caracterizasse o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas. Logo, no caso dos autos, sob qualquer prisma que se observe a questão, é certo que o paciente se encontrava em flagrante delito desde o momento em que passou a guardar e ter em depósito os entorpecentes referidos, o que autorizava sua prisão em flagrante por qualquer do povo (art. 301, CPP). Portanto, diante da moldura fática fixada nas instâncias ordinárias (cuja modificação é inviável em sede de habeas corpus perante este Tribunal Superior, ante a exigência de aprofundado revolvimento fático probatório), tem-se que (1) a abordagem pela guarda municipal se deu em patrulhamento nos arredores de escola municipal, ao (2) avistarem um dos abordados com um cigarro de maconha na mão, o que justificou a busca pessoal; (3) o ato evoluiu para busca domiciliar após o paciente William ter franqueado a entrada em sua residência, onde localizaram mais drogas, bem como, na sequência, encontraram ainda maior quantidade no terreno ao lado. O patrulhamento nos arredores de escola municipal justifica a excepcional atuação da GCM. A visualização anterior à abordagem de um dentro os investigados com cigarro de maconha configura, a meu ver, elemento objetivo a justificar a fundada suspeita para a busca. Ademais, apontou o Tribunal a quo que houve a confirmação em interrogatório do paciente Willian de que autorizou a busca domiciliar levada a efeito (o que efetivamente se verifica no termo de fl. 45). É bem verdade que a defesa aponta a ausência de lastro probatório/indiciário para tais conclusões, mas o habeas corpus não comporta o aprofundado ingresso fático-probatório necessário para desconstituir a moldura fixada pelo Tribunal, nem pode implicar em antecipação, em instância diversa, da instrução probatória a ser levada a efeito, ainda, na instância natural. Cabe lembrar, ademais, que se está diante de ação penal em curso, cujo trancamento é pretendido. Eventual nebulosidade na moldura fática significaria a ausência de comprovação de ilegalidade flagrante, necessária para admitir o excepcional trancamento da ação penal. As circunstâncias da abordagem poderão ser melhor apreciadas no curso do processo principal, em que serão ouvidos os responsáveis pela diligência e que poderão esclarecer seus contornos, o que, repita-se, poderá ser aclarado com a instrução processual (ainda não ultimada), não sendo a via eleita adequada ao amplo exame de provas. Sobre o tema, mutatis mutandis: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. MEDIDA EXCEPCIONAL. NÃO CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "Não satisfazem a exigência legal [para se realizar a busca pessoal e/ou veicular], por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de "fundada suspeita" exigido pelo art. 244 do CPP" (RHC n. 158.580/BA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022). 2. O trancamento da ação penal é medida excepcional, só sendo admitida quando dos autos emergirem, de plano, e sem a necessidade de exame aprofundado e exauriente das provas, a atipicidade da conduta, a existência de causa de extinção da punibilidade e a ausência de indícios de autoria de provas e materialidade do delito. 3. No caso, o momento processual da ação penal não autoriza o reconhecimento de nulidade probatória por essa Corte Superior pela via estreita do habeas corpus. Faz-se prematuro afirmar a invalidade das provas produzidas quando nem sequer concluída a instrução probatória na ação ordinária em questão. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 880.115/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 25/4/2024 - grifamos). Por fim, em consulta aos autos de origem, verifica-se que em 01/10/2024 houve a concessão de liberdade provisória ao paciente, o que torna sem objeto a pretensão relativa à discussão da prisão preventiva. Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. Relator
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)