Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2195238/SP (2024/0403214-0)
RELATORA: MINISTRA REGINA HELENA COSTA
RECORRENTE: STAFF'S RECURSOS HUMANOS LTDA
ADVOGADOS: WESLEY RICARDO BENTO DA SILVA - DF018566
EDUARDO MUNIZ MACHADO CAVALCANTI - DF027463
LEANDRO ALVES DOS SANTOS - DF044655
MARCIA FERNANDA SEPULVEDA CARDOSO - DF023474
AMANDA CRISTINA BRANCO VALENCA DE SOUZA - DF075377
GUSTAVO MAIA XAVIER DE OLIVEIRA - DF077305
RECORRIDO: MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO
ADVOGADO: FELIPE GIACHETTO DE QUEIROZ - SP329337
DECISÃO Vistos. Trata-se de Recurso Especial interposto por STAFF'S RECURSOS HUMANOS LTDA. contra acórdão prolatado, por unanimidade, pela 15ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo no julgamento de apelação, assim ementado (fls. 3.705/3.722e): REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO – Ação Anulatória de débito fiscal – Insurgência contra a r. sentença que julgou improcedente a ação sob o argumento de que a conduta da autora extrapola o mero agenciamento – Preliminares de nulidade do julgado por contradição, violação aos arts. 9º e 10 do CPC, bem como ausência de observação ao principio da dialeticidade, afastadas – Embora conste do contrato social da empresa que seu objeto social é o mero fornecimento de gestão de recursos humanos, os contratos entabulados com os entes públicos e particulares vão além da simples gestão de mão de obra, detendo a empresa, por sua atuação, a natureza juridica de terceirizada - Fornecimento de materiais de limpeza e equipamento pela contratada, bem como manutenção de um supervisor, com poderes de preposto, que responde pela resolução de problemas e tomada de decisões para o bom andamento dos trabalhos, o que descaracteriza a intermediação, estando presente o vínculo empregatício e relação de subordinação com as pessoas que lhes prestam serviços – Exercício de atividade fim – Impossibilidade de dedução da base de cálculo do ISSQN – Sumula nº 524 do c. STJ e REsp n. 1.138.205/PR – Laudo pericial que corrobora a natureza juridica da apelante como prestadora de serviços finalísticos, abrangendo além do fornecimento de mão-de-obra a prestação de serviços de apoio – Em relação ao AIIM nº 072- P/2017, obrigações acessórias 333 OA/2017 e 334 -OA/2017, a autora não juntou o contrato de prestação de serviço, de modo que não se desincumbiu a contento o ônus que lhe cabia, ou seja, não elidiu a presunção de veracidade, liquidez e exigibilidade do ato administrativo - Sentença modificada em relação à fixação dos honorários advocatícios, vez que não observou a regra do escalonamento do art. 85, § 5º do CPC – Recurso oficial provido e recurso voluntário da autora não provido. Opostos Embargos de Declaração, foram acolhidos (fls.3.755/3.757e), consoante a seguinte ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Município de São José do Rio Preto – Alegação de erro material em relação ao reconhecimento da remessa oficial – Art. 496, I do CPC – Remessa necessária somente das decisões proferidas contra a Municipalidade, o que não é o caso – Acolhimento dos embargos de declaração para sanar o erro material sobre o reconhecimento da remessa oficial, com parcial efeito modificativo. Com amparo no art. 105, III, a, da Constituição da República, aponta-se ofensa aos dispositivos a seguir relacionados, alegando-se, em síntese, que: I. Arts. 489 e 1.022 do Código de Processo Civil: “(…) RECORRENTE opôs embargos de declaração para corrigir o julgado e obter manifestação expressa do Juízo acerca do ponto central dessa controvérsia, qual seja: confirmar a prestação de serviços de fornecimento de mão de obra e o direito ao uso e/ou enquadrando no código 17.05 para apuração do ISSQN” (fl. 3.777e); II. Arts. 9º e 10 do Código de Processo Civil: “Ao decidir o mérito, mediante aplicação da Súmula 524/STJ, a sentença e o acórdão de apelação adentraram na discussão de diferenciação entre o serviço de agenciamento e fornecimento de mão de obra, que não havia sido levantada até então por qualquer das partes. A RECORRENTE não teve a oportunidade de se manifestar previamente acerca desse ponto essencial considerado pelo magistrado de origem e foi consideravelmente prejudicada pela conclusão que lhe negou o direito pleiteado considerando como fator essencial uma distinção nova e equivocada sobre a qual não teve a oportunidade de tecer uma palavra sequer antes da sentença” (fl. 3.780e); III. Arts. 118, I, do Código Tributário Nacional, 27, §3º, VII, da Lei Complementar Municipal n. 178/2003: “(…) o caso em apreço, não restam dúvidas de que a atividade da RECORRENTE é o fornecimento de mão de obra, abarcado pelo código tributário 17.05. (…) Assim, nos termos do art. 27, §3º, VII, da Lei Complementar Municipal n. 178/2003 vigente à época dos fatos, os salários e encargos trabalhistas não integram a base de cálculo do ISSQN porque não configuram preço do serviço e tampouco patrimônio próprio da RECORRENTE, mas meras entradas que são repassadas a terceiros (fls. 3.788/3.792e); e IV. Art. 85, §3º, do Código de Processo Civil: “No caso em apreço, observa-se que o valor histórico da causa é de R$ 8.897.025,50 (oito milhões, oitocentos e noventa e sete mil, vinte e cinco reais e cinquenta centavos), ou seja, enquadra-se no inciso III do § 3º do art. 85 do CPC. A partir desta constatação, extrai-se que os valores relativos a honorários devem obedecer ao mínimo de 5% e o máximo de 8% sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido, ou sobre valor atualizado da causa” (fl. 3.795e). Com contrarrazões (fls. 3.921/3.933e), o recurso foi inadmitido (fls. 3.934/3.935e), tendo sido interposto Agravo, convertido, posteriormente, em Recurso Especial (fl. 3.984e). Feito breve relato, decido. Nos termos do art. 932, III e IV, do Código de Processo Civil de 2015, combinado com os arts. 34, XVIII, a e b, e 255, I e II, do Regimento Interno desta Corte, o Relator está autorizado, por meio de decisão monocrática, respectivamente, a não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida, bem como a negar provimento a recurso ou a pedido contrário à tese fixada em julgamento de recurso repetitivo ou de repercussão geral (arts. 1.036 a 1.041), a entendimento firmado em incidente de assunção de competência (art. 947), à súmula do Supremo Tribunal Federal ou desta Corte ou, ainda, à jurisprudência dominante acerca do tema, consoante Enunciado da Súmula n. 568/STJ: O Relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema. - DA OMISSÃO, DA CONTRADIÇÃO E DA DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO, SUPOSTA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL A Recorrente sustenta omisso, contraditório e deficiente o julgado recorrido, vícios não sanados no julgamento dos embargos de declaração, porquanto a Corte de origem não se debruçou sobre a prestação de serviços de fornecimento de mão de obra e o direito ao seu enquadramento no código 17.05 para apuração do ISSQN. Ao prolatar o acórdão recorrido, o tribunal de origem enfrentou a controvérsia no seguinte sentido (fls. 3.710/3.721e): O cerne da questão referem-se a dois aspectos: a característica da atividade desempenhada pela autora e possibilidade de dedução do imposto aos encargos trabalhistas, os quais não integram a base de cálculo do ISS. Em relação a característica da atividade desempenhada pela apelante, há que se tecer a diferença entre intermediação de mão de obra e terceirização. Tal diferença é encontrada principalmente na análise de existência de subordinação entre o empregado da terceirizada e a empresa tomadora, bem como na especialização da empresa contratada. Rodrigo de Lacerda Carelli apresenta elementos a serem observados, para identificar a ocorrência de intermediação de mão de obra: 1) organização do trabalho pela contratante (gestão do trabalho); 2) falta de especialidade da empresa contratada (know- how ou técnica específica); 3) detenção de meios materiais para a realização dos serviços; 4) realização de atividade permanente da tomadora, dentro de estabelecimento próprio da contratante; 5) fiscalização da execução do contrato pela contratante; 6) ordens e orientações procedimentais por parte da contratante; 7) prevalência do elemento “trabalho humano” no contrato; 8) remuneração do contrato baseada em número de trabalhadores; 9) prestação de serviços para uma única empresa tomadora; e 10) realização subsequente de um mesmo serviço por empresas distintas, permanecendo os mesmos trabalhadores. (CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Terceirização e Intermediação de Mão de Obra, Editora Renovar, p. 124, 125) Em outras palavras, na intermediação de mão de obra a empresa exerce atividade meio, ou seja, fornece tão somente pessoas para a prestação de serviços, sem identificação contratual com qualquer espécie de trabalho, ficando os "empregados" subordinados ao contratante, que exerce a gestão. Nesta hipótese, em matéria tributária, seria possível a dedução das despesas com salários dos empregados da base de cálculo do ISS, haja vista que tais repasses não compõe o preço do serviço, nos termos da Súmula nº 524 do c. STJ. Já na terceirização, a empresa exerce atividade fim, ou seja não somente fornece pessoas, mas exerce a subordinação, criando um vinculo empregatício, bem como fornece materiais, equipamentos para a prestação de serviços, bem como destina pessoas para serviços específicos, como por exemplo, motoristas, entregadores, copeiras, seguranças. A cláusula quarta do contrato social (fls. 32/35), dispõe sobre o objeto social: "Matriz e filial tem como objeto social: Fornecimento e Gestão de Recursos Humanos para terceiros (CNAE 7830-2/00); Locação de mão de obra temporária (CNAE 7820-5/00); Serviços combinados de escritório e apoio administrativo (CNAE 8211-3/00); Medição de consumo de energia elétrica, gás e água (CNAE 8299-7/01)" Todavia, apesar de constar do contrato social que a atividade base da apelante é o fornecimento e gestão de recursos humanos para terceiros (gestão de mão de obra), é imprescindível a análise do teor dos contratos por ela entabulados, bem como observação à conclusão do laudo pericial. No que concerne ao AIIM nº 062-P/2017 e obrigações acessórias 314- OA/2017, 315-OA/2017 (contrato 01/2011 – fls. 77/94), verifica-se do preambulo o fornecimento pela apelante de pessoas para o exercício especifico da copeiragem, constando da clausula décima intitulada "Obrigações e Responsabilidades da Contratada" "A CONTRATATADA, além das obrigações estabelecidas em clausulas próprias deste instrumento e seus anexos, bem como daquelas estabelecidas em lei, em especial as definidas nos díplomas federal e estadual sobre licitações, cabe:... 3. Complementar, se necessário, e as suas expensas, os equipamentos para a execução do serviço, mediante previa autorização da contratante, podendo retirá-los ao termino do contrato. 4. Efetuar, as suas expensas, as adaptações que se façam necessárias, nas dependências da contratante, mediante previa e expressa autorização". No AIIM nº 063-P/2017 e obrigações acessórias 317-OA/2017 e 329- OA/2017 (contrato 03/2011 – fls. 310/333), denota-se da clausula primeira que: "Constitui o objeto do presente contrato a execução de serviços de limpeza, asseio e conservação predial, com o fornecimento de produtos e equipamentos, visando a obtenção de adequadas condições de salubridade e higiene, sob inteira responsabilidade da Contratada, nas seguintes Unidades Policiais..." (g. n) Ora, como acima especificado, na intermediação de mão de obra, não é de responsabilidade da contratada, em qualquer hipótese, o fornecimento de equipamentos e produtos para a execução de serviços ou a realização de adaptações nas dependências da contratante, o que descaracteriza a natureza da gestão de mão de obra. O AIIM nº 067-P/2017 e obrigações acessórias 324-OA/2017 e 325- OA/2017, tratam dos contratos nºs 70/2015 e 75/2015, decorrentes dos pregões eletrônicos nºs 05/2014 e 056/2015 (fls. 593/606), relaciona-se à prestação de serviços de apoio administrativo, com vistas a prover suporte aos serviços executados pelas unidades da Instituição. Neste contexto, entendo que o suporte prestado para os serviços executados pela contratante constitui atividade fim, o que afasta a simples gestão de mão de obra. Prosseguindo-se com a análise dos contratos firmados pela apelante tem-se que o AIIM nº 068-P/2017 e obrigações acessórias 326– OA/2017 e 327 -OA/2017 (contrato nº 03/2013- fls. 721/730), trata da contratação de profissionais para a condução de veículos automotores. Observa-se da clausula quarta que: 4.2 – Constituem obrigações da contratada:... 4.2.6 – Manter um supervisor, com poderes de preposto, durante toda a vigência contratual, correndo todas as despesas deste funcionário por conta exclusiva da empresa contratada.... 4.2.13. – A CONTRATADA poderá oferecer, as suas expensas, não onerando de forma alguma o contrato, equipamentos que julgar convenientes para a perfeita execução dos serviços..." (g. n) Daí que a manutenção de um supervisor com poderes de preposto por conta da contratada caracteriza subordinação, bem como corroborando os termos dos contratos acima mencionados, o fornecimento de equipamentos às expensas da contratada descaracteriza a atividade meio de gestão de recursos humanos. Referente ao AIIM nº 069 -P/2017 e obrigações acessórias 328 OA/2017 e 329 -OA/2017 (contrato PRE nº 0130/13 - fls. 950/966). Novamente observa-se do item 6.05 que constitui obrigação da contratada a manutenção de um supervisor com poderes de preposto, durante toda a vigência contratual, o que demonstra a subordinação do serviço por parte da contratada. No que concerne ao contrato que pressupôs os AIIM 071-P/2017 e obrigações acessórias 331- OA/2017 e 332-OA/2017 (contrato PRE Nº 016/14 – fls. 1185/1194), tange a prestação de serviço de preparo de alimentação escolar junto as unidades escolares da rede de ensino, Secretaria Municipal de Educação. Outra vez, observa-se do item 4.2.5 a obrigação da contratada em manter um supervisionar, com poderes de preposto, durante a vigência contratual, bem como do item 4.2.21 o oferecimento as suas expensas de equipamentos, para a perfeita execução dos serviços. A respeito do AIIM nº 072- P/2017, obrigações acessórias 333 OA/2017 e 334 -OA/2017, tem-se que tendo em vista o extravio do contrato celebrado, foi expedida uma notificação à contratante "VIAR Painéis Elétricos LTDA", solicitando esclarecimentos em relação aos serviços prestados pela apelante. Em resposta, a contratante informou que: "Serve a presente para esclarecer que a Notificada manteve com a empresa "STAFF'S RECURSOS HUMANOS LTDA", um contrato de prestação de serviços terceirizados de "controlador de acesso /portaria externa" e "mão de obra temporária", no período de janeiro de janeiro de 2012 a setembro de 2013. Ressalto que em relação ao mencionado auto de infração, a apelante não juntou aos autos o contrato de prestação de serviços, de modo que não se desincumbiu a contento do ônus que lhe cabia de comprovar os fatos alegados, logo não elidiu a presunção de veracidade, certeza e liquidez do ato administrativo. O AIIM nº 073- P/2017 e obrigações acessórias 335 - OA/2017 e 336 - OA/2017 (contrato nº 99/2010 – fls. 1665/1673), trata-se de prestação de serviços de limpeza, asseio e copa, com disponibilização de materiais e equipamentos nas condições e locais previamente estabelecidas no edital. Consta da clausula sétima, denominada "Das obrigações da contratada" a) a CONTRATADA fornecerá todos os materiais necessários, listados a seguir, para a plena e perfeita execução dos serviços, tais como:... B) ESPECIFICO: Materiais e limpeza e ferramentais b.1.1) Os materiais para a execução dos serviços de limpeza estão descritos na Tabela 01 do Memorial Descritivo do Anexo 1 do Edital, e deverão ser fornecidos e mantidos (com reposição permanente durante o prazo de vigência do contrato) pela CONTRATADA, sendo que suas especificações deverão ser respeitadas." Neste cenário, o fornecimento de materiais de limpeza pela contratada descaracteriza a simples gestão de mão de obra, assumindo tal responsabilidade, a apelante assemelha-se a empresa terceirizada. Ainda referente ao AIIM nº 074- P/2017 e obrigações acessórias 339 - OA/2017 e 340 -OA/2017 (contrato PRE nº 0179/13 – fls. 2253/ 2263), o objeto constituiu na prestação de serviços terceirizados de zeladoria nas feiras livres do Município. Ressalta-se que segundo a própria denominação contratual, tratam-se de serviços terceirizados de zeladoria, sendo tal característica corroborada na obrigação da contratada em "Manter um supervisor, com poderes de preposto, durante toda a vigência contratual" (item 4.2.5) e "Fornecer, às suas expensas, não onerando de forma alguma o contrato, equipamentos que julgar convenientes para a perfeita execução dos serviços" (item 4.2.21). Por fim, resta a análise do AIIM nº 075- P/2017 e obrigações acessórias 341 - OA/2017 e 342 -OA/2017 (contrato nº 015/2013 – fls. 2383/2389), que alude ao fornecimento de serviços especializados em recepção, limpeza, higienização e conservação. Verifica-se que consta como obrigação da contratada no item 5.2 "Manter uma pessoa responsável pelos profissionais que estiverem prestando serviços nas dependências da CONTRATANTE, em condições de resolver problemas e tomar decisões que sejam importantes para o bom andamento dos trabalhos." Ao assumir tal responsabilidade, demonstra-se a subordinação do serviço prestado. Conclui-se da análise dos contratos efetuados que, apesar de constar do contrato social da recorrente que seu objeto social é o fornecimento e gestão de recursos humanos para terceiros, tem-se que vão além disso, constando a subordinação dos serviços efetuados com a manutenção de um preposto (responsável) pela efetiva prestação, em condições de resolver problemas e tomar decisões para o bom andamento dos trabalhos, bem como o fornecimento às expensas da contratada, de materiais e equipamentos para a execução dos serviços. Tanto é que a própria apelante em três autos de infração sob nºs 064- P/2017 (318 e 319-OA/2017), 065-P/2017(320 e 321-OA/2017) e 066- P/2017 (322 e 323- OA/2017), reconheceu que, além de fornecer mão de obra, também fornecia os produtos de limpeza e insumos para a realização dos serviços (limpeza e entrega). A descaracterização da simples gestão de mão de obra também é corroborada pelo laudo pericial juntado às fls. 3051/3133, segundo o qual: "De fato, observa-se que as prestações de serviços através da mão- de-obra fornecida pela Requerente/contratada, possui fiscalização, através de preposto indicado pela mesma, para verificar a execução dos serviços dos colaboradores, com o auxílio de eventuais materiais, equipamentos e insumos de acordo com suas funções eleitas conforme os contratos licitados e descritos em cláusulas contratuais, especialmente as cláusulas destacadas acima, isto é, nos contratos originados por licitação, a Requerente/contratada é vencedora por possuir estrutura para prestar fornecimento de mão-de-obra (objeto contratual), além de possuir capacidade de regência, bem como, capacidade de fornecer suprimentos e eventuais insumos para os colaboradores – mão-de-obra – a ser executada, neste caso, observa-se que a contratada/Requerente pode se encaixar como prestadora de serviços finalísticos abrangendo além do fornecimento de mão-de- obra a prestação de serviços de apoio, o qual engloba outros códigos de atividade empresarial como presentes em contrato social conforme as fls. 2745/2747.... "Outro ponto verificado, é que, no caso em tela, o fornecimento de mão-de-obra, onde a empresa contratada/Requerente cede força laboral, por si para os terceiros/contratantes que são as autarquias licitantes, exercerá parcialmente poderes daqueles sobre o empregado, sendo somente possível para atender demanda transitória, com prazo determinado, regime de trabalho temporário disciplinado pela Lei nº 6.019/1974 e o Decreto nº 73.841/1974. Neste caso, implica em caso de relação triangular, onde a empresa interessada na força do trabalho, por necessidade de pessoal ou acréscimo extraordinário de serviço contrata a mão-de- obra, não diretamente em seu quadro de pessoal, mas através de empresa especializada, como neste caso, a Requerente/contratada que executa a regência do serviço (objeto do contrato) a ser prestada pelo colaborador (mão-de-obra fornecida), e fornecimento de materiais e insumos, a regência para verificação do serviço a ser prestado para a remuneração contratual, favorece a ultrapassagem da natureza do simples fornecimento de mão-de-obra, podendo enquadrar-se, até mesmo em uma terceirização, no qual consiste na contratação de empresa legalmente constituída, onde a contratante transfere para a contratada especializada na realização do objeto de um determinado contrato, uma determinada atividade ou serviço com preço e prazo definido, tendo como requisitos que qualificam o desenquadramento do autolançamento do código de prestação de serviços, a empresa contratada/Requerente, pois a mesma admite, remunera, fiscaliza, pune e demite o colaborador – mão-de-obra – além disto não existindo subordinação alguma entre os colaboradores da Requerente/contratada e os tomadores de serviços ora contratantes, ainda que possam ocorrer intervenções no sentido de ajustar o trabalho nos termos contratados, como verificado em determinado cenário e episódios junto a documentação suporte inspecionada. (g. n) Entendo aplicável ao caso a Súmula nº 524 do c. STJ que dispõe: "No tocante à base de cálculo, o ISSQN incide apenas sobre a taxa de agenciamento quando o serviço prestado por sociedade empresária de trabalho temporário for de intermediação, devendo, entretanto, englobar também os valores dos salários e encargos sociais dos trabalhadores por ela contratados nas hipóteses de fornecimento de mão de obra." Ou seja, a dedução da base de cálculo do ISS somente é válida para quando a natureza juridica da sociedade empresaria for apenas de intermediação, o que não se constata no caso. [...] Assim, a mão de obra empregada na prestação do serviço contratado não é suscetível de dedução da base de cálculo do ISSQN, eis que a apelante detém vinculo empregatício e relação de subordinação com as pessoas que lhes prestam serviços. Como bem exposto na r. sentença apelada: "Em realidade, a autora é a responsável trabalhista (empregadora nos estritos termos do artigo 2º e seguintes da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT)) pelos trabalhadores cedidos ao poder público e, em alguns casos dos contratos firmados, a particulares. Trata-se, pois, de cessão qualificada de mão de obra especializada, de seus empregados e a destoar do mero agenciamento..." No caso, não verifico omissão acerca de questão essencial ao deslinde da controvérsia e oportunamente suscitada, tampouco de outro vício a impor a revisão do julgado. Consoante o art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, cabe a oposição de embargos de declaração para: i) esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; ii) suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; e, iii) corrigir erro material. A omissão, definida expressamente pela lei, ocorre na hipótese de a decisão deixar de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento. O Código de Processo Civil considera, ainda, omissa, a decisão que incorra em qualquer uma das condutas descritas em seu art. 489, § 1º, no sentido de não se considerar fundamentada a decisão que: i) se limita à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; ii) emprega conceitos jurídicos indeterminados; iii) invoca motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; iv) não enfrenta todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; v) invoca precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes, nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; e, vi) deixa de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. Sobreleva notar que o inciso IV do art. 489 do Código de Processo Civil de 2015 impõe a necessidade de enfrentamento, pelo julgador, dos argumentos que possuam aptidão, em tese, para infirmar a fundamentação do julgado embargado. Esposando tal entendimento, o precedente da Primeira Seção desta Corte: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA. 1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do CPC, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existente no julgado, o que não ocorre na hipótese em apreço. 2. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida. 3. No caso, entendeu-se pela ocorrência de litispendência entre o presente mandamus e a ação ordinária n. 0027812-80.2013.4.01.3400, com base em jurisprudência desta Corte Superior acerca da possibilidade de litispendência entre Mandado de Segurança e Ação Ordinária, na ocasião em que as ações intentadas objetivam, ao final, o mesmo resultado, ainda que o polo passivo seja constituído de pessoas distintas. 4. Percebe-se, pois, que o embargante maneja os presentes aclaratórios em virtude, tão somente, de seu inconformismo com a decisão ora atacada, não se divisando, na hipótese, quaisquer dos vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil, a inquinar tal decisum. 5. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no MS 21.315/DF, Rel. Ministra DIVA MALERBI – DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/06/2016, DJe 15/06/2016). E depreende-se da leitura do acórdão integrativo que a controvérsia foi examinada de forma satisfatória, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao firme posicionamento jurisprudencial aplicável ao caso. O procedimento encontra amparo em reiteradas decisões no âmbito desta Corte Superior, de cujo teor merece destaque a rejeição dos embargos declaratórios uma vez ausentes os vícios do art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015 (v.g. Corte Especial, EDcl no AgRg nos EREsp 1.431.157/PB, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe de 29.06.2016; 1ª Turma, EDcl no AgRg no AgRg no REsp 1.104.181/PR, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de 29.06.2016; e 2ª Turma, EDcl nos EDcl no REsp 1.334.203/PR, Rel. Min. Assusete Magalhães, DJe de 24.06.2016). Ressalto que, de acordo com a jurisprudência desta Corte, o recurso integrativo não se presta a corrigir eventual desconformidade entre a decisão embargada e a prova dos autos, ato normativo, acórdão proferido pelo tribunal de origem em outro processo, o entendimento da parte, outras decisões deste Tribunal, bem como não se revela instrumento processual vocacionado para sanar eventual error in judicando. Nesse sentido, os seguintes precedentes: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE QUAISQUER DOS VÍCIOS DO ART. 535 DO CPC. REDISCUSSÃO DE QUESTÕES DECIDIDAS. IMPOSSIBILIDADE. (...) 4. Ademais, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a contradição sanável por meio dos embargos de declaração é aquela interna ao julgado embargado - por exemplo, a incompatibilidade entre a fundamentação e o dispositivo da própria decisão. No caso em exame, o dispositivo do acórdão embargado está em perfeita consonância com a fundamentação que lhe antecede, não havendo contradição interna a ser sanada. 5. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgRg no AREsp 308.455/PB, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/09/2013, DJe 10/09/2013). PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 535, INCS. I E II, DO CPC. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. INEXISTÊNCIA. (...) 3. A contradição que autoriza os embargos de declaração é a interna do acórdão, e não aquela em que o fundamento do voto colidiria com a jurisprudência em caso análogo - error in judicando. 4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgRg no AREsp 438.306/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES SEGUNDA TURMA, julgado em 24/04/2014, DJe 20/05/2014). - DA DECISÃO SURPRESA A jurisprudência desta Corte determina que "não cabe alegar surpresa se o resultado da lide encontra-se previsto objetivamente no ordenamento disciplinador do instrumento processual utilizado e insere-se no âmbito do desdobramento causal, possível e natural, da controvérsia", bem como, "não há que se falar em violação à vedação da decisão surpresa quando o julgador, examinando os fatos expostos na inicial, juntamente com o pedido e a causa de pedir, aplica o entendimento jurídico que considerada coerente para a causa": PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 182/STJ. AGRAVO INTERNO DO PARTICULAR A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A decisão que averigua os requisitos legais e constitucionais para a admissão do recurso não viola o art. 10 do CPC/2015, pois a vedação da decisão surpresa não obriga o magistrado a informar previamente às partes quais os dispositivos legais passíveis de aplicação para o exame da causa. Precedentes. 2. A jurisprudência desta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que o disposto no art. 932, parágrafo único, do CPC/2015 deve ser aplicado somente para o saneamento de vícios estritamente formais e não para complementar a fundamentação deficiente do recurso já interposto. 3. A decisão ora recorrida não conheceu do agravo em razão da não impugnação aos fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso especial na origem, notadamente quanto à incidência da Súmula 7/STJ e à inviabilidade de se alegar, na via especial, a violação à norma diversa de tratado ou lei federal (Memorando Circular Conjunto 37/DIRBEN/PFE/INSS). Em razão disso, consignou-se a incidência da Súmula 182 do STJ. 4. A parte, para ver seu recurso especial inadmitido ascender a esta Corte, precisa, primeiro, desconstituir os fundamentos utilizados para a negativa de seguimento daquele recurso, sob pena de vê-los mantidos. 5. É mister repetir que as razões demonstrativas do desacerto da decisão agravada devem ser veiculadas imediatamente nessa oportunidade, pois convém frisar não ser admitida fundamentação a destempo, a fim de inovar a justificativa para ascensão do recurso excepcional, diante da preclusão consumativa. 6. Em nova análise do agravo interposto, tem-se que a parte agravante efetivamente não rebateu todos os fundamentos da decisão de inadmissão do recurso especial, notadamente, à incidência da Súmula 7/STJ e a inviabilidade de se alegar, na via especial, a violação à norma diversa de tratado ou lei federal (Memorando Circular Conjunto n. 37/DIRBEN/PFE/INSS). Incide a Súmula 182/STJ. 7. Agravo interno do particular a que se nega provimento. (AgInt no AREsp n. 1.911.450/RJ, relator Ministro Manoel Erhardt (desembargador Convocado do Trf5), Primeira Turma, DJe de 30/3/2022). PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 03/STJ. SUPOSTA OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. ALEGADA AFRONTA AO ART. 10 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade, contradição ou erro material, não fica caracterizada ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015. 2. "O princípio da 'não surpresa', constante no art. 10 do CPC/2015, não é aplicável à hipótese em que há adoção de fundamentos jurídicos contrários à pretensão da parte com aplicação da lei aos fatos narrados pelas partes, como no caso dos autos" (AgInt no AREsp 1359921/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/11/2019, DJe 21/11/2019). 3. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.833.449/PB, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 10/2/2020). O Tribunal de origem destacou que "não há que se falar em decisão surpresa (...) A alegação de aplicação incorreta da Súmula nº 524 do c. STJ, refere-se ao próprio mérito, estando o juiz através do livre convencimento aplicar os ditames legal que entender necessário ao caso a justificar seu entendimento. E na presente hipótese entendo que a Súmula mencionada refere-se a matéria discutida, referindo-se o termo agenciamento a mera intermediação de mão de obra" (fl. 3.710e). Dessa maneira, não merece reparos o acórdão recorrido neste ponto. - DA TRIBUTAÇÃO QUESTIONADA Este Superior Tribunal de Justiça assentou, em recurso repetitivo, a seguinte tese: "As empresas de mão-de-obra temporária podem encartar-se em duas situações, em razão da natureza dos serviços prestados: (i) como intermediária entre o contratante da mão-de-obra e o terceiro que é colocado no mercado de trabalho; (ii) como prestadora do próprio serviço, utilizando de empregados a ela vinculados mediante contrato de trabalho. A intermediação implica o preço do serviço que é a comissão, base de cálculo do fato gerador consistente nessas 'intermediações'. O ISS incide, nessa hipótese, apenas sobre a taxa de agenciamento, que é o preço do serviço pago ao agenciador, sua comissão e sua receita, excluídas as importâncias voltadas para o pagamento dos salários e encargos sociais dos trabalhadores. Distinção de valores pertencentes a terceiros (os empregados) e despesas com a prestação. Distinção necessária entre receita e entrada para fins financeiro-tributários. As empresas de mão-de-obra temporária podem encartar-se em duas situações, em razão da natureza dos serviços prestados: (i) como intermediária entre o contratante da mão-de-obra e o terceiro que é colocado no mercado de trabalho; (ii) como prestadora do próprio serviço, utilizando de empregados a ela vinculados mediante contrato de trabalho. (...) Se a atividade de prestação de serviço de mão-de-obra temporária é prestada através de pessoal contratado pelas empresas de recrutamento, resta afastada a figura da intermediação, considerando-se a mão-de-obra empregada na prestação do serviço contratado como custo do serviço, despesa não dedutível da base de cálculo do ISS." Eis a ementa do julgado: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA ? ISSQN. AGENCIAMENTO DE MÃO-DE-OBRA TEMPORÁRIA. ATIVIDADE-FIM DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS. BASE DE CÁLCULO. PREÇO DO SERVIÇO. VALOR REFERENTE AOS SALÁRIOS E AOS ENCARGOS SOCIAIS. 1. A base de cálculo do ISS é o preço do serviço, consoante disposto no artigo 9°, caput, do Decreto-Lei 406/68. 2. As empresas de mão-de-obra temporária podem encartar-se em duas situações, em razão da natureza dos serviços prestados: (i) como intermediária entre o contratante da mão-de-obra e o terceiro que é colocado no mercado de trabalho; (ii) como prestadora do próprio serviço, utilizando de empregados a ela vinculados mediante contrato de trabalho. 3. A intermediação implica o preço do serviço que é a comissão, base de cálculo do fato gerador consistente nessas "intermediações". 4. O ISS incide, nessa hipótese, apenas sobre a taxa de agenciamento, que é o preço do serviço pago ao agenciador, sua comissão e sua receita, excluídas as importâncias voltadas para o pagamento dos salários e encargos sociais dos trabalhadores. Distinção de valores pertencentes a terceiros (os empregados) e despesas com a prestação. Distinção necessária entre receita e entrada para fins financeiro-tributários. 5. A exclusão da despesa consistente na remuneração de empregados e respectivos encargos da base de cálculo do ISS, impõe perquirir a natureza das atividades desenvolvidas pela empresa prestadora de serviços. Isto porque as empresas agenciadoras de mão-de-obra, em que o agenciador atua para o encontro das partes, quais sejam, o contratante da mão-de-obra e o trabalhador, que é recrutado pela prestadora na estrita medida das necessidades dos clientes, dos serviços que a eles prestam, e ainda, segundo as especificações deles recebidas, caracterizam-se pelo exercício de intermediação, sendo essa a sua atividade-fim. 6. Consectariamente, nos termos da Lei 6.019, de 3 de janeiro de 1974, se a atividade de prestação de serviço de mão-de-obra temporária é prestada através de pessoal contratado pelas empresas de recrutamento, resta afastada a figura da intermediação, considerando-se a mão-de-obra empregada na prestação do serviço contratado como custo do serviço, despesa não dedutível da base de cálculo do ISS. "Art. 4º - Compreende-se como empresa de trabalho temporário a pessoa física ou jurídica urbana, cuja atividade consiste em colocar à disposição de outras empresas, temporariamente, trabalhadores, devidamente qualificados, por elas remunerados e assistidos. (...) Art. 11 - O contrato de trabalho celebrado entre empresa de trabalho temporário e cada um dos assalariados colocados à disposição de uma empresa tomadora ou cliente será, obrigatoriamente, escrito e dele deverão constar, expressamente, os direitos conferidos aos trabalhadores por esta Lei. (...) Art. 15 - A Fiscalização do Trabalho poderá exigir da empresa tomadora ou cliente a apresentação do contrato firmado com a empresa de trabalho temporário, e, desta última o contrato firmado com o trabalhador, bem como a comprovação do respectivo recolhimento das contribuições previdenciárias. Art. 16 - No caso de falência da empresa de trabalho temporário, a empresa tomadora ou cliente é solidariamente responsável pelo recolhimento das contribuições previdenciárias, no tocante ao tempo em que o trabalhador esteve sob suas ordens, assim como em referência ao mesmo período, pela remuneração e indenização previstas nesta Lei. (...) Art. 19 - Competirá à Justiça do Trabalho dirimir os litígios entre as empresas de serviço temporário e seus trabalhadores." 7. Nesse diapasão, o enquadramento legal tributário faz mister o exame das circunstâncias fáticas do trabalho prestado, delineadas pela instância ordinária, para que se possa concluir pela forma de tributação. 8. In casu, na própria petição inicial, a empresa recorrida procede ao seu enquadramento legal, in verbis: "Como demonstra seu contrato social (documento anexo), a Impetrante tem como objetivo societário a locação de mão-de-obra temporária, na forma da Lei nº 6.019/74. Em contraprestação a essa terceirização, conforme cópia exemplificativa de contrato em anexo (documento anexo), as empresas contratantes ou tomadoras de seus serviços realizam o pagamento da remuneração do trabalhador terceirizado e o pagamento do spread da Impetrante, qual seja, a chamada taxa de administração, conforme cópia exemplificativa de nota fiscal em anexo (documento anexo). Entretanto, por inconveniência contábil e exigência ilegal do Fisco, está "autorizada" a somente emitir uma nota fiscal para receber os seus serviços, onde a taxa de administração, despesas e remuneração do terceirizado são pagas de forma conjunta." 9. O Tribunal a quo, a seu turno, assentou que: "Para melhor esclarecer a questão faz-se necessário definir a relação jurídica e as partes envolvidas. 11. Verifica-se, pois, que existe a empresa tomadora do serviço de mão-de-obra, a empresa prestadora agenciadora do serviço de mão-de-obra e o trabalhador que irá prestar o serviço. 12. Em decorrência disso, existe também um contrato entre a empresa tomadora do serviço e a empresa agenciadora, bem como entre a empresa agenciadora e trabalhador. Nesse sentido, a empresa agenciadora, no caso a apelada, irá determinar ao trabalhador que execute um determinado trabalho, sendo que ele será remunerado pela execução da tarefa. Dessa forma, a empresa agenciadora de mão-de-obra recebe a taxa de administração e o reembolso do valor concernente à remuneração do trabalhador, da empresa tomadora do serviço. 13. Assim, o único serviço que a empresa agenciadora de mão-de-obra presta é o de indicar uma pessoa (trabalhador) para a execução do trabalho e a remuneração bruta é o pagamento que recebe (taxa de administração)." 10. Com efeito, verifica-se que o Tribunal incorreu em inegável equívoco hermenêutico, porquanto atribuiu, à empresa agenciadora de mão-de-obra temporária regida pela Lei 6.019/74, a condição de intermediadora de mão-de-obra, quando a referida lei estabelece, in verbis: "Art. 4º - Compreende-se como empresa de trabalho temporário a pessoa física ou jurídica urbana, cuja atividade consiste em colocar à disposição de outras empresas, temporariamente, trabalhadores, devidamente qualificados, por elas remunerados e assistidos. (...) Art. 11 - O contrato de trabalho celebrado entre empresa de trabalho temporário e cada um dos assalariados colocados à disposição de uma empresa tomadora ou cliente será, obrigatoriamente, escrito e dele deverão constar, expressamente, os direitos conferidos aos trabalhadores por esta Lei. (...) Art. 15 - A Fiscalização do Trabalho poderá exigir da empresa tomadora ou cliente a apresentação do contrato firmado com a empresa de trabalho temporário, e, desta última o contrato firmado com o trabalhador, bem como a comprovação do respectivo recolhimento das contribuições previdenciárias. Art. 16 - No caso de falência da empresa de trabalho temporário, a empresa tomadora ou cliente é solidariamente responsável pelo recolhimento das contribuições previdenciárias, no tocante ao tempo em que o trabalhador esteve sob suas ordens, assim como em referência ao mesmo período, pela remuneração e indenização previstas nesta Lei. (...) Art. 19 - Competirá à Justiça do Trabalho dirimir os litígios entre as empresas de serviço temporário e seus trabalhadores." 11. Destarte, a empresa recorrida encarta prestações de serviços tendentes ao pagamento de salários, previdência social e demais encargos trabalhistas, sendo, portanto, devida a incidência do ISS sobre a prestação de serviços, e não apenas sobre a taxa de agenciamento. 12. Recurso especial do Município provido, reconhecendo-se a incidência do ISS sobre a taxa de agenciamento e as importâncias voltadas para o pagamento dos salários e encargos sociais dos trabalhadores contratados pelas prestadoras de serviços de fornecimento de mão-de-obra temporária (Lei 6.019/74). Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (REsp n. 1.138.205/PR, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 9/12/2009, DJe de 1/2/2010.) Na mesma esteira: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. CONTROVÉRSIA SOBRE A BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS (ISS). ACÓRDÃO EMBARGADO EM CONSONÂNCIA COM A ORIENTAÇÃO FIRMADA PELA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ, POR OCASIÃO DO JULGAMENTO, SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS, DO RESP 1.138.205/PR. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 168/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. Agravo Regimental aviado contra decisão que negou seguimento aos Embargos de Divergência interpostos contra acórdão publicado na vigência do CPC/73. II. A Primeira Seção do STJ, ao julgar, sob o rito dos recursos repetitivos, o Recurso Especial 1.138.205/PR (Rel. Ministro LUIZ FUX, DJe de 01/02/2010), deixou assentado que "as empresas de mão-de-obra temporária podem encartar-se em duas situações, em razão da natureza dos serviços prestados: (i) como intermediária entre o contratante da mão-de-obra e o terceiro que é colocado no mercado de trabalho; (ii) como prestadora do próprio serviço, utilizando de empregados a ela vinculados mediante contrato de trabalho". Na primeira situação, o ISS incide "apenas sobre a taxa de agenciamento, que é o preço do serviço pago ao agenciador, sua comissão e sua receita, excluídas as importâncias voltadas para o pagamento dos salários e encargos sociais dos trabalhadores". Na segunda situação, "se a atividade de prestação de serviço de mão-de-obra temporária é prestada através de pessoal contratado pelas empresas de recrutamento, resta afastada a figura da intermediação, considerando-se a mão-de-obra empregada na prestação do serviço contratado como custo do serviço, despesa não dedutível da base de cálculo do ISS". III. No caso, consoante esclarece o acórdão embargado, "nos contratos sociais das agravantes (fls. 30 e 37), bem como nas contrarrazões ao Recurso Especial (fls. 241), verifica-se que elas prestam serviços na forma da Lei 6.019/74. Sendo assim, utilizam empregados a elas vinculados mediante contrato de trabalho, não podendo ser consideradas como simples intermediárias. O presente caso se amolda perfeitamente ao julgado proferido no REsp 1.138.205/PR (representativo de controvérsia)". Como visto, o acórdão embargado está em conformidade com o precedente qualificado da Primeira Seção, de modo que incide, na espécie, a Súmula 168/STJ, segundo a qual "não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado". Em igual sentido, destacam-se os seguintes precedentes da Primeira Seção, que tratam da mesma matéria: STJ, AgRg nos EREsp 982.952/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe de 06/09/2010; EREsp 920.665/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe de 26/06/2012; AgRg nos EAREsp 113.485/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe de 02/05/2013; AgRg nos EREsp 1.185.275/PR, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, DJe de 02/05/2013. IV. Agravo Regimental improvido. (AgRg nos EREsp n. 1.197.799/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Primeira Seção, julgado em 29/3/2022, DJe de 31/3/2022.) Quanto ao tema, o acórdão recorrido, amparado em elementos fáticos extraídos de análises contratual e pericial, consignou que, não obstante conste no contrato social da Recorrente o objeto social como de "fornecimento e gestão de recursos humanos para terceiros", sua atividade pode ser caracterizada como terceirização de serviços. Isso porque ficou demonstrada a subordinação dos serviços efetuados com a manutenção de preposto, bem como o fornecimento de materiais e equipamentos às expensas da contratada. Com isso, concluiu a Corte de origem, que a mão de obra empregada na prestação do serviço contratado não é suscetível de dedução da base de cálculo do ISSQN. In casu, rever tal entendimento, com o objetivo de acolher a pretensão recursal, demandaria necessária interpretação de cláusula contratual e revolvimento de matéria fática, o que é inviável em sede de recurso especial, à luz dos óbices contidos nas Súmulas ns. 5 e 7 desta Corte, assim enunciadas, respectivamente: “A simples interpretação de cláusula contratual não enseja recurso especial” e “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”. Nesse sentido: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISS. EMPRESA QUE PRESTA SERVIÇO DE MÃO-DE-OBRA TEMPORÁRIA, NÃO ATUANDO COMO INTERMEDIÁRIA ENTRE O TRABALHADOR E A EMPRESA QUE O CONTRATA. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO APENAS SOBRE A TAXA DE AGENCIAMENTO. NÃO CABIMENTO. MATÉRIA PACIFICADA, NO JULGAMENTO DO RESP 1.138.205/PR, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CFC/73. SÚMULA 524/STJ. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão monocrática que julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/73. II. Na origem, o Tribunal a quo, em autos de Ação Declaratória, ao manter a sentença que rejeitara os pedidos, assentou que a ora agravante não presta serviços como mera intermediadora entre o tomador e o trabalhador, mas como efetiva prestadora do serviço de mão-de-obra, de modo que seria incabível a pretensão de que a base de cálculo do ISS recaísse apenas sobre eventuais valores recebidos a título de taxa de agenciamento. III. A Primeira Seção do STJ, ao julgar, sob o rito do art. 543-C do CPC/73, o REsp 1.138.205/PR (Rel. Ministro LUIZ FUX, DJe de 01/02/2010), deixou assentado que "as empresas de mão-de-obra temporária podem encartar-se em duas situações, em razão da natureza dos serviços prestados: (i) como intermediária entre o contratante da mão-de-obra e o terceiro que é colocado no mercado de trabalho; (ii) como prestadora do próprio serviço, utilizando de empregados a ela vinculados mediante contrato de trabalho". Na primeira situação, o ISS incide "apenas sobre a taxa de agenciamento, que é o preço do serviço pago ao agenciador, sua comissão e sua receita, excluídas as importâncias voltadas para o pagamento dos salários e encargos sociais dos trabalhadores". Na segunda situação, "se a atividade de prestação de serviço de mão-de-obra temporária é prestada através de pessoal contratado pelas empresas de recrutamento, resta afastada a figura da intermediação, considerando-se a mão-de-obra empregada na prestação do serviço contratado como custo do serviço, despesa não dedutível da base de cálculo do ISS". Consoante consignado no supracitado Recurso Especial repetitivo, para "o enquadramento legal tributário faz mister o exame das circunstâncias fáticas do trabalho prestado, delineadas pela instância ordinária, para que se possa concluir pela forma de tributação". IV. A propósito do tema, foi editada a Súmula 524/STJ, in verbis: "No tocante à base de cálculo, o ISSQN incide apenas sobre a taxa de agenciamento quando o serviço prestado por sociedade empresária de trabalho temporário for de intermediação, devendo, entretanto, englobar também os valores dos salários e encargos sociais dos trabalhadores por ela contratados nas hipóteses de fornecimento de mão de obra." V. Diante das circunstâncias fáticas delineadas no acórdão recorrido, para que o Superior Tribunal de Justiça pudesse acolher a alegação de ofensa aos dispositivos de lei federal indicados nas razões de Recurso Especial, far-se-ia necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado, em Recurso Especial, nos termos da Súmula 7 do STJ, do seguinte teor: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". VI. Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp n. 570.746/RJ, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 21/2/2019, DJe de 6/3/2019.) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC. INOCORRÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS. MULTA. ART. 1.026, §2°, DO CPC/2015. SOCIEDADE EMPRESÁRIA. COMPROVAÇÃO PARA FINS DE BENEFÍCIO DE IRPJ E DE CSLL. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS NS. 5 E 7/STJ. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DOS ARTS. 141, 926 E 927, III, 1.013, § 1º, E 1.014 DO CPC/15. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 211/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO. I - O tribunal de origem examinou todas as questões relevantes apresentadas com fundamentos suficientes, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao posicionamento jurisprudencial aplicável à hipótese. Inexistência de omissão, contradição ou obscuridade. II - É firme o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça segundo o qual, uma vez já manejados anteriores aclaratórios, em que já reiterada a tese de que a parte recorrente fora induzida a erro, sendo que tal premissa fora rejeitada, os segundos se mostraram totalmente descabidos, pois a reiteração da insurgência em segundos aclaratórios revela intuito protelatório, ensejador da multa do art. 1.026, § 2º, do CPC/2015. III - A conclusão da Corte de origem acerca do não preenchimento dos requisitos para a fruição do benefício fiscal de redução de alíquotas de IRPJ e de CSLL. se deu a partir de percuciente exame do acervo fático probatório dos autos e da interpretação de cláusulas contratuais, revelando-se inviável a sua revisão, em sede de recurso especial, à luz dos óbices contidos nas Súmulas ns. 5 e 7 desta Corte. IV - A ausência de enfrentamento da questão objeto da controvérsia pelo tribunal a quo impede o acesso à instância especial, porquanto não preenchido o requisito constitucional do prequestionamento, nos termos da Súmula n. 211 do Superior Tribunal de Justiça. V - O recurso especial não pode ser conhecido com fundamento em divergência jurisprudencial, porquanto os óbices os quais impedem a análise do recurso pela alínea a prejudicam o exame do especial manejado pela alínea c do permissivo constitucional para questionar a mesma matéria. VI - Agravo Interno improvido. (AgInt no REsp n. 2.144.743/RS, de minha relatoria, Primeira Turma, julgado em 21/10/2024, DJe de 25/10/2024.) Ademais, não compete a este Tribunal Superior o exame de ofensa a dispositivo de lei local, a exemplo do art. 27, §3º, VII, da Lei Complementar Municipal n. 178/2003. Desse modo, aplicável à espécie, por analogia, o enunciado da Súmula n. 280 do Supremo Tribunal Federal, segundo o qual “por ofensa ao direito local não cabe recurso extraordinário”, ensejando o não conhecimento do recurso especial. Nessa esteira: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PARCELAMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVIDOS EM AÇÕES CONEXAS. INCLUSÃO. VERIFICAÇÃO. ANÁLISE DE LEI LOCAL OU DO ACORDO. IMPOSSIBILIDADE. ÔNUS SUCUMBENCIAIS. DISTRIBUIÇÃO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. JUÍZO DE EQUIDADE. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. 1. A verba de sucumbência devida nas execuções fiscais é independente daquela a ser arbitrada em ações conexas, como embargos do devedor ou ações anulatórias. Precedentes. 2. Cuidando de adesão a parcelamento tributário, a questão relativa à inclusão dos honorários devidos em ações conexas à execução fiscal dependerá do que vier a ser disciplinado na legislação de regência do benefício fiscal. 3. Hipótese em que está consignado no acórdão recorrido que o parcelamento não incluiu os honorários advocatícios devidos nos embargos à execução fiscal, de modo que a revisão dessa premissa pressupõe o reexame da lei local de regência e/ou dos termos ajustados, o que é inviável na instância especial. Inteligência das Súmulas 280 do STF e 5 do STJ, respectivamente. 4. "A revisão do acórdão recorrido quanto à distribuição dos ônus sucumbenciais, com o propósito de verificar a proporção de decaimento de cada uma das partes, pressupõe o reexame do contexto fático-probatório dos autos, o que é inviável no âmbito do recurso especial, nos termos da Súmula 7 do STJ" (AgInt no REsp 1.222.914/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 30/03/2017). 5. As teses relativas à aplicação do juízo de equidade previsto no art. 85, § 8º, do CPC/2015 e à suposta exorbitância da quantia arbitrada não foram efetivamente analisadas no acórdão recorrido, carecendo o recurso especial, nesse pontos, do requisito do prequestionamento, nos termos da Súmula 282 do STJ. 6. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp n. 1.474.450/GO, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 17/10/2019, DJe de 11/11/2019.) PROCESSUAL CIVIL. ART. 535 DO CPC/1973. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA. PARCELAMENTO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. DESISTÊNCIA. VERBA DE SUCUMBÊNCIA. INTERPRETAÇÃO DE LEI LOCAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 280 DO STF. 1. "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2, sessão de 09/03/2016). 2. O acolhimento de recurso especial por violação ao art. 535/1973 do CPC pressupõe a demonstração de que a Corte de origem, mesmo depois de provocada mediante embargos de declaração, deixou de sanar vício de integração contido em seu julgado, o que não ocorreu na espécie. 3. A verba de sucumbência devida nas execuções fiscais é independente daquela a ser arbitrada em ações conexas, como embargos do devedor ou ações anulatórias. 4. Conforme decidido pela Primeira Seção, no julgamento do RESP 1.353.826/SP, repetitivo, na falta de disposição legal específica sobre a dispensa da verba honorária advocatícia, por ocasião de adesão a parcelamento tributário, "aplica-se a regra geral do artigo 26 do CPC". 5. Hipótese em que o acórdão recorrido assentou que a lei estadual instituidora do programa de parcelamento não dispensa ou reduz honorários advocatícios em ações conexas que discutem o débito confessado, de maneira que a modificação desse entendimento pressupõe a revisão da interpretação dada à lei local de regência, o que é inviável na instância especial, nos termos da Súmula 280 do STF. 6. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 153.806/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 6/3/2018, DJe de 18/4/2018.) - DA PRECLUSÃO CONSUMATIVA Aponta a Recorrente que, pelo valor da causa, ela se enquadraria no inciso III do §3° do art. 85 do CPC/2015, ou seja, os valores relativos aos honorários recursais deveriam obedecer ao mínimo de 5% (cinco por cento) e ao máximo de 8% (oito por cento) sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou sobre o valor atualizado da causa. O Tribunal estadual esclareceu, em sede de embargos de declaração, que o feito não está sujeito à remessa necessária e o recurso de apelação, interposto apenas pelo contribuinte, não impugnou a fixação dos honorários em 10% (dez por cento) do valor da causa, o que inviabilizaria a análise deste ponto para aplicar o escalonamento pretendido. Conforme a jurisprudência desta Corte Superior, "apesar de as matérias de ordem pública não sofrerem preclusão temporal, pois podem ser alegadas a qualquer tempo, o mesmo não se pode dizer quanto à preclusão consumativa": PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. APLICABILIDADE DO CPC/2015. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVOS E DE TESE. SÚMULA 282/STF. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA OPORTUNAMENTE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. OCORRÊNCIA. 1. Tendo sido o recurso interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado n. 3/2016/STJ. 2. A falta de prequestionamento da matéria suscitada no recurso especial impede o seu conhecimento, a teor da Súmula 282/STF. 3. Apesar de as matérias de ordem pública não sofrerem preclusão temporal, pois podem ser alegadas a qualquer tempo, o mesmo não se pode dizer quanto à preclusão consumativa. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 2.110.611/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 6/5/2024.) Na mesma esteira: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA PROFERIDA EM AÇÃO COLETIVA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS INDEFERIDOS. AUSÊNCIA DE RECURSO. OCORRÊNCIA DE PRECLUSÃO CONSUMATIVA. QUESTÃO DECIDIDA. PRECLUSÃO PRO JUDICATO CARACTERIZADA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Consoante entendimento da jurisprudência do STJ, sujeitam-se à preclusão consumativa as questões decididas no processo, inclusive as de ordem pública, que não tenham sido objeto de impugnação recursal no momento próprio. 2. Nos termos da jurisprudência do STJ, "as matérias de ordem pública estão sujeitas à preclusão pro judicato, razão pela qual não podem ser revisitadas se já tiverem sido objeto de anterior manifestação jurisdicional" (AgInt no AREsp 2.146.637/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe de 17/11/2022.). 3. No enfrentamento da matéria, o Tribunal de origem apresentou estes fundamentos: "Inicialmente, no que se refere à alegação de que a pretensão atinente à fixação de honorários advocatícios na execução está acobertada pela preclusão, sem razão o recorrente. De fato, quando do recebimento do cumprimento de sentença, o pedido de arbitramento de verba honorária restou indeferido (Evento 6, PROCJUDIC1, fls. 31/33, origem). No entanto, a oposição de impugnação pelo ora recorrente autoriza a reanálise da matéria (Evento 6, PROCJUDIC1, fls. 35/38, origem)". 4. Dessume-se que o acórdão recorrido, ao determinar que não ocorreu preclusão, mesmo depois de consignar que houve pedido de arbitramento de verba honorária indeferido, diverge do entendimento do STJ. 5. Agravo Interno não provido. (AgInt no REsp n. 2.116.698/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 28/6/2024.) Dessa maneira, de rigor a manutenção do acórdão recorrido no ponto. - DOS HONORÁRIOS RECURSAIS No que tange aos honorários advocatícios, da conjugação dos Enunciados Administrativos ns. 3 e 7, editados em 09.03.2016 pelo Plenário desta Corte, depreende-se que as novas regras relativas ao tema, previstas no art. 85 do Código de Processo Civil de 2015, serão aplicadas apenas aos recursos sujeitos à novel legislação, tanto nas hipóteses em que o novo julgamento da lide gerar a necessidade de fixação ou modificação dos ônus da sucumbência anteriormente distribuídos quanto em relação aos honorários recursais (§ 11). Ademais, vislumbrando o nítido propósito de desestimular a interposição de recurso infundado pela parte vencida, entendo que a fixação de honorários recursais em favor do patrono da parte recorrida está adstrita às hipóteses de não conhecimento ou de improvimento do recurso. Quanto ao momento em que deva ocorrer o arbitramento dos honorários recursais (art. 85, § 11, do CPC/2015), afigura-se-me acertado o entendimento segundo o qual incidem apenas quando esta Corte julga, pela vez primeira, o recurso, sujeito ao Código de Processo Civil de 2015, que inaugure o grau recursal, revelando-se indevida sua fixação em agravo interno e embargos de declaração. Registre-se que a possibilidade de fixação de honorários recursais está condicionada à existência de imposição de verba honorária pelas instâncias ordinárias, revelando-se vedada aquela quando esta não houver sido imposta. Na aferição do montante a ser arbitrado a título de honorários recursais, deverão ser considerados o trabalho desenvolvido pelo patrono da parte recorrida e os requisitos previstos nos §§ 2º a 10 do art. 85 do estatuto processual civil de 2015, sendo desnecessária a apresentação de contrarrazões (v.g. STF, Pleno, AO 2.063 AgR/CE, Rel. Min. Marco Aurélio, Redator para o acórdão Min. Luiz Fux, j. 18/05/2017), embora tal elemento possa influir na sua quantificação. Assim, nos termos do art. 85, §§ 2º e 11, de rigor a majoração dos honorários advocatícios em 1% (um por cento) o percentual dos honorários advocatícios arbitrados na instância ordinária, nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015. Posto isso, com fundamento nos arts. 932, III e IV, do Código de Processo Civil de 2015 e 34, XVIII, a e b, e 255, I e II, ambos do RISTJ, CONHEÇO EM PARTE do Recurso Especial e NEGO-LHE PROVIMENTO. Publique-se e intimem-se. Relator
REGINA HELENA COSTA