Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2183946/RS (2024/0438188-1)
RELATOR: MINISTRO SÉRGIO KUKINA
RECORRENTE: CASTERTECH USINAGEM E TECNOLOGIA LTDA
ADVOGADO: JULIANA CRISTINA MARTINELLI RAIMUNDI - SC015909
RECORRIDO: FAZENDA NACIONAL
DECISÃO Trata-se de recurso especial manejado por Castertech Usinagem e Tecnologia Ltda. com fundamento no art. 105, III, a, da CF, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado (fl. 298): TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA O PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL (PIS). CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS). ICMS INCIDENTE SOBRE A OPERAÇÃO DE AQUISIÇÃO. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. MP Nº 1.147/2022. MP 1.159/2023. LEI 14.592/2023. CONSTITUCIONALIDADE. 1. O art. 195, §12, da CRFB outorga ao legislador ordinário a liberdade para estipular os critérios e os beneficiários da não cumulatividade das contribuições ao PIS/COFINS, desde que respeitados os demais preceitos constitucionais (Tema 756 do STF). 2. É constitucional a vedação de apurar créditos das contribuições ao PIS e da COFINS sobre o valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição de bens e serviços, tais como serviços de transportes intermunicipal e de telecomunicações, entre outros, conforme art. 3º, §2º, inciso III, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, incluído pela Lei nº 14.592/2023. Inexistente quaisquer violação aos princípios da não-cumulatividade, razoabilidade, capacidade contributiva, não confisco, isonomia, livre concorrência, legalidade e segurança jurídica. 3. Constitucional o procedimento adotado pelo Congresso Nacional, no exercício de seu poder legislativo, ao emendar o Projeto de Lei referente à MP nº 1.147/2022 de modo a nela incluir dispositivos inicialmente inseridos na MP nº 1.159/23, ambas vigentes à época. Violação ao art. 62, caput e §10, da CRFB não verificada. 4. Princípio da anterioridade nonagesimal observado, uma vez que o art. 14, II, da Lei 14.592/2023 convalidou os art. 1º e 2º da Medida Provisória n. 1.159/2023, que tratou da impossibilidade de creditamento do ICMS incidente em operação de aquisição, e esta, por sua vez, em seu art. 3º, previu que a produção dos seus efeitos se daria somente a partir do primeiro dia do quarto mês subsequente ao de sua publicação quanto às alterações promovidas pelos art. 1º e 2º, na parte em que alteram o inciso III do § 2º do art. 3º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003. Opostos embargos declaratórios, foram rejeitados (fls. 323/326). A parte recorrente aponta violação aos arts. 489, II, §1º, IV, 1.022, I, II, do CPC; 1º, 3º, § 1º, I, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003. Sustenta, em síntese, que: (I) apesar dos aclaratórios opostos, o Tribunal de origem manteve "a omissão acerca do argumento que o direito ao crédito de PIS e COFINS com a inclusão do valor pago de ICMS, cuja aplicabilidade cria uma situação de violação ao princípio constitucional do não-confisco, porque haverá dupla incidência tributária sobre o mesmo preço do produto" (fl. 347) e "a omissão em relação ao disposto no art. 170, IV, da Constituição Federal, na medida em que ao permitir o aproveitamento dos mesmos montantes de créditos independentemente das alíquotas de ICMS, os contribuintes que pagaram um valor maior de ICMS sobre suas aquisições têm um tratamento desigual em relação àqueles que pagaram um valor menor, razão pela qual, trata-se de violação ao princípio da isonomia" (fl. 347); (II) "o ICMS compõe o valor de aquisição das mercadorias e serviços devendo ser incluído na base de créditos do PIS e da COFINS" (fl. 355), e que "a Medida Provisória nº 1.159/2023 (englobada pelo texto da Lei nº 14.592/2023, conversão da MP 1.147/2022, em seus artigos 6º e 7º) vai de encontro ao entendimento da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional no Parecer SEI nº 14483/2021/ME e às disposições da Instrução Normativa nº 2.121/2022 da Receita Federal do Brasil, violando diretamente a sistemática da não cumulatividade do PIS/COFINS, e a apuração de créditos sobre os custos de aquisição de mercadorias e serviços disposta no art. 3º, § 1º das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 pelo legislador ordinário" (fl. 357). Contrarrazões às fls. 412/421. Agravo em recurso extraordinário às fls. 441/477. Parecer Ministerial às fls. 493/508, pelo não conhecimento do recurso especial. É O RELATÓRIO. SEGUE A FUNDAMENTAÇÃO. A irresignação não prospera. Verifica-se, inicialmente, não ter ocorrido ofensa ao art. 1.022 do CPC, na medida em que o Tribunal de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas e apreciou integralmente a controvérsia posta nos autos. Com efeito, reconheceu o Tribunal de origem às fls. 293/295: 2.1 Da não cumulatividade das contribuições ao PIS e da COFINS e a vedação ao creditamento do ICMS nas operações de aquisição de que trata o inciso III incluído no §2º do art. 3º das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03 pela Lei nº 14.592/2023 Conforme prevê o art. 195, §12, da CRFB, "A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas". Como se vê, a Constituição da República outorgou ao legislador infraconstitucional liberdade para estipular os critérios e os beneficiários da não cumulatividade, autorizando que isso fosse feito com diferenciações para alguns segmentos de contribuintes, ou seja, possibilitando o desconto das respectivas bases de cálculo de determinados bens, serviços e despesas. O sistema legal da não cumulatividade das contribuições ao PIS e da COFINS foi instituído pelas Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, tendo sido reconhecida a constitucionalidade da sistemática pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento dos Temas nº 34 e 756. Veja-se: [...] As normas e disposições acerca da não cumulatividade das contribuições ao PIS e da COFINS são, pois, de ordem legal, cabendo à lei definir todos os contornos materiais do direito de crédito das contribuições. Assim, não há inconstitucionalidade no fato de a legislação ordinária veicular restrições quanto às despesas que podem gerar o crédito não cumulativo, na medida em que o art. 195, §12, da CRFB faz alusão à não-cumulatividade na forma da lei. Inconstitucionalidade haveria apenas se a legislação veiculasse restrições absolutamente desproporcionais e que inviabilizassem, por completo, o uso da sistemática não cumulativa, o que não se verifica no caso em análise. Cumpre ressaltar que a norma em análise, referente à vedação ao creditamento em PIS e COFINS do ICMS incidente nas operações de aquisição (art. 3º, §2º, III, das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03), está em sintonia com os princípios da capacidade contributiva e do não-confisco, uma vez que limita-se a afastar hipótese de creditamento de despesa tributária não incluída na base de cálculo das referidas contribuições sociais. Ademais, tampouco há falar, no aspecto, em matéria reservada a Lei Complementar, tendo em vista que o art. 146, inciso III, da CRFB exige a edição de Lei Complementar para estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, inclusive a respeito de créditos tributários (alínea 'b'), no que não se insere a regulamentação específica a respeito de vedação ao creditamento de contribuições ao PIS e da COFINS. A partir da leitura dos §§2º e 3º dos art. 3º das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, verifica-se que as hipóteses de vedação ao creditamento das contribuições ao PIS e da COFINS previstas na legislação são absolutamente legítimas, pois impedem a apuração de créditos das contribuições em relação a despesas sobre as quais não tenham incidido as contribuições na etapa anterior. Nesses casos, não há fundamento legal para a apuração de créditos das contribuições ao PIS e da COFINS, pois não há incidência tributária na etapa anterior a justificar a técnica do creditamento, "voltada a afastar o “efeito cascata” na atividade econômica, considerada a receita ou o faturamento auferidos pelo conjunto de contribuintes tributados sequencialmente ao longo do fluxo negocial dos bens ou dos serviços (...)" (RE 607642, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 29/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO D Je-267 DIVULG 06-11-2020 PUBLIC 09-11-2020). Nessa linha, após o julgamento do Tema nº 69 pelo STF — ocasião em que foi reconhecida a não incidência das contribuições ao PIS e da COFINS sobre o ICMS —, o legislador incluiu o inciso III no §2º do art. 3º das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 (MP nº 1.147/2022 e Lei nº 14.592/2023), estabelecendo vedação expressa à apuração de créditos sobre o ICMS incidente em operação de aquisição. Veja-se: [...] Não se verifica qualquer inconstitucionalidade na norma acima transcrita por violação aos princípios da não cumulatividade e da razoabilidade. Em verdade, a referida limitação decorre da própria sistemática da não cumulatividade, uma vez que, não havendo recolhimento das contribuições sobre o ICMS incidente na aquisição do insumo, não há oneração da cadeia produtiva (em relação ao ICMS) e, portanto, não se justifica o creditamento pretendido. No que diz respeito aos princípios constitucionais da livre concorrência e da isonomia, de igual forma, não há qualquer violação, uma vez que todos os contribuintes que ocupam uma mesma posição jurídica perante a autoridade fiscal terão os mesmos direitos reconhecidos. Não havendo recolhimento de ICMS na operação de aquisição, não haverá, em nenhum caso, direito ao creditamento. Violação à livre concorrência e à isonomia haveria se os contribuintes em situações desiguais (que adquiriram bens com e sem a incidência de ICMS) obtivessem o creditamento das contribuições ao PIS e da COFINS sobre tal valor, indistintamente. Tampouco há qualquer violação aos princípios da legalidade, proteção à confiança e da segurança jurídica, estando cientes os contribuintes de que a aquisição de bens sem a incidência de ICMS não ensejará a apuração de créditos das contribuições ao PIS e da COFINS, na forma da legislação. [...] Destaca-se, ademais, que a redação dada ao inciso III do §2º do art. 3º das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 não limita a vedação ao creditamento de ICMS apenas das operações de aquisição de mercadorias, estendendo-se também às operações de aquisição de prestação de serviços. O legislador adotou o termo "aquisição" para tratar indistintamente de bens ou serviços, como se observa da leitura do inciso II do §2º e dos incisos I e III do §3º do art. 3º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003: [...] Dessa forma, não há dúvida de que a limitação do direito ao crédito sobre o ICMS incidente em operações de aquisição contida no III no §2º do art. 3º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 abrange não apenas as operações de aquisição de bens, mas também as operações de aquisição de serviços, tais como os de transportes intermunicipal e serviços de telecomunicações. Por fim, registra-se que a vedação ao creditamento de ICMS em PIS e COFINS observou o princípio da anterioridade nonagesimal, pois o art. 14, II, da Lei 14.592/2023 convalidou os art. 1º e 2º da Medida Provisória n. 1.159/2023, que tratou da impossibilidade de creditamento do ICMS incidente em operação de aquisição, e esta, por sua vez, em seu art. 3º, previu que a produção dos seus efeitos só se daria a partir do primeiro dia do quarto mês subsequente ao de sua publicação quanto às alterações promovidas pelos art. 1º e 2º, na parte em que alteram o inciso III do § 2º do art. 3º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003. Dessa forma, não se descortina negativa de prestação jurisdicional ao tão só argumento de ter o Tribunal de origem solucionado a contenda em sentido contrário ao interesse da recorrente. No mais, da leitura do excerto acima transcrito, observa-se que Tribunal de origem decidiu a controvérsia à luz de fundamentos eminentemente constitucionais, matéria insuscetível de ser examinada em sede de recurso especial. ANTE O EXPOSTO, conheço em parte do recurso especial e, nessa parte, nego-lhe provimento. Publique-se. Relator
SÉRGIO KUKINA