Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 1946301/PE (2021/0244105-4)
RELATOR: MINISTRO AFRÂNIO VILELA
AGRAVANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
AGRAVADO: AGAMENON BALDUINO DA NOBREGA
ADVOGADO: VILSON LACERDA BRASILEIRO - PB004201
DECISÃO Em análise, agravo em recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra decisão que não admitiu o recurso especial por ausência das "apontadas violações legais, uma vez que o acórdão impugnado examinou de modo percuciente todos os argumentos trazidos aos autos pelo ora recorrente". O acórdão recorrido foi assim ementado: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA AJUIZADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EX-PREFEITO DO MUNICÍPIO DE PASSAGEM/PB. EXERCÍCIOS DE 2008 E 2009. UTILIZAÇÃO DA MODALIDADE CONVITE PARA COMPRAS DE MEDICAMENTOS E ITENS ODONTOLÓGICOS COM RECURSOS DO PAB, AFB, FUS e FPM, SEGUIDAS DE COMPRAS DIRETAS. FRUSTRAÇÃO DA COMPETITIVIDADE. ART. 10, VIII, DA LEI Nº 8.429/92. CONDUTA DOLOSA. RECONHECIMENTO. DANO PRESUMIDO. IMPOSSIBILIDADE DE QUANTIFICAÇÃO. REPOSIÇÃO AO ERÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS E PERDA DO CARGO. DESPROPORCIONALIDADE. 1. Apelação interposta pelo ex-Prefeito do Município de Passagem/PB contra sentença que julgou procedente a presente Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa, movida pelo Ministério Público Federal contra o Recorrente, condenando-o pela prática de atos de improbidade previstos no art. 10, VIII, da Lei nº 8.666/92 às sanções: a) de reposição aos cofres públicos (União) do montante de R$ 165.028,89 (cento e sessenta e cinco mil, vinte e oito reais e oitenta e nove centavos); b) multa civil, em prol do Fundo de Defesa de Direitos Difusos, no valor de R$ 82.514,44 (oitenta e dois mil, quinhentos e quatorze reais e quarenta e quatro centavos); c) suspensão dos direitos políticos, por 6 (seis) anos; d) a perda da função pública que estiver sendo exercida, inclusive com a cassação de eventuais aposentadorias estatutárias (RPPS), em qualquer das esferas (Federal, Estadual ou Municipal), pelo agente quando do trânsito em julgado da presente sentença. 2. O Recorrente sustenta que nunca lhe coube fazer levantamento das necessidades do Município relativas a medicamentos e produtos correlatos, tampouco definir os procedimento licitatórios a serem utilizados nas aquisições desses produtos, sendo tais incumbências da Secretaria de Saúde municipal e da Comissão de Licitação, de maneira que assinou cheques e empenhos de boa-fé, sem qualquer consciência das irregularidades apontadas, daí porque não poderia ser responsabilizado por tais atos, à falta de dolo. 3. Afirma que o MPF se confundiu e induziu em erro o Juízo de Primeiro Grau, ao considerar que as aquisições de medicamentos feitas em 2008 às empresas Farmácia Drogacenter, Atacamed Comércio Ltda. e Comércio de Medicamentos Ltda. não foram precedidas de Licitação, eis que as referidas empresas são as vencedoras dos processos licitatórios, como se pode perceber de seus CNPJ, a despeito de pequenas diferenças nos nomes constantes das notas fiscais, de maneira que apenas alguns produtos teriam sido adquiridos de forma direta, em razão de emergências momentâneas e à falta de estoque das empresas vencedoras dos processos licitatórios. 4. Alega, ainda, que a conclusão de que os produtos adquiridos da ATACAMED Comércio Ltda. não seriam licitados é equivocada, pois a Licitação foi realizada, sagrando-se vencedora a ATACAMED (sem o acréscimo "Comércio Ltda"), mas as duas empresas representam uma só, uma sendo sucessora da outra, com os mesmos sócios, o que descaracterizaria a ausência de licitação. 5. Defende o Recorrente que os recursos do Piso de Atenção Básica (PAB) e da Assistência Farmacêutica Básica (AFB) não poderiam integrar uma mesma Licitação, o mesmo se podendo dizer dos recursos do Fundo de Participação do Município (FPM), que sequer poderia ser fiscalizado pelo Ministério Público Federal. 6. adquiridos e entregues à população, não se podendo tomar todo o valor dos procedimentos licitatórios como prejuízo dos entes Federais, sobretudo porque parte dos recursos era Municipal. 7. Os atos descritos na inicial e levados em consideração pelo Juízo de Primeiro Grau, ainda que se excluam as compras efetuadas exclusivamente com recurso Municipais, constituem efetivamente desrespeito aos postulados que regem as licitações públicas. 8. Conquanto se considere que os recursos de diferentes Convênios, para a compra de itens semelhantes, como medicamentos, possam dar ensejo a compras separadas, ainda assim se observa que dentro de um mesmo Convênio, o demandado se utilizou do Convite para compras que superam o limite da referida modalidade licitatória, o que foi feito mediante o fracionamento das despesas, isto se evidenciado por meio das posteriores compras diretas, seja à empresa que adjudicou o objeto da licitação, seja a outras empresas, durante o prazo do Convênio. 9. O Demandado, na qualidade de gestor de um pequeno Município, tinha controle sobre as compras efetuadas e sobretudo pelos atos que praticou, homologando as licitações, assinando os contratos, cheques etc. Por isso, inclusive, não colhe a alegação de conduta culposa, sobretudo ante a proximidade das compras diretas e dos valores dos objetos dos Convites, sempre próximos ao limite da modalidade licitatória, seguido de compras diretas, tudo a corroborar a conclusão da sentença de que os atos configuram a conduta dolosa descrita pelo art. 10, VIII, da Lei nº 8.429/92. 10. Quanto ao dano ao Erário, embora se imponha o reconhecimento, na linha do entendimento da Primeira Seção do STJ, de que "o prejuízo decorrente da dispensa indevida de licitação é presumido (dano in re ipsa), consubstanciado na impossibilidade da contratação pela Administração da melhor proposta" (AgRg no R Esp 1.499.706/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria), é induvidoso que o referido dano não foi quantificado, nem sequer mencionado como passível de aferição pela inicial, daí porque não se sustenta a conclusão da sentença no sentido de que "o dano ao erário presumido no presente caso é de R$ 165.028,89 - cento e sessenta e cinco mil e vinte e oito reais e oitenta e nove centavos (soma dos valores das aquisições diretas feitas: R$ 10.949,46 + R$ 90.630,30 + R$ 46.663,71 + R$ 16.785,42)". 11.Nessa linha de entendimento, é de se prover o Recurso de Apelação para afastar a sanção de reposição aos cofres públicos dos valores correspondentes ao dano ao Erário, já que não são passíveis de quantificação. 12. Considerando que não se está a reprimir compras superfaturadas ou mesmo desvio dos medicamentos e bens adquiridos, mas o desrespeito intencional à modalidade licitatória mais complexa, mediante a utilização de Convites seguidos de compras diretas, deve-se reduzi a multa civil imposta ao Réu para o patamar de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), que se apresenta como suficiente para reprimir os atos descritos. 13. Quanto à perda da função pública e suspensão dos direitos políticos, há de se afastar tais sanções, no caso concreto, pelas mesmas razões já expostas, ou seja, porque representariam um banimento desproporcional do agente público, diante das condutas já descritas. 14. Não se desconhece o entendimento consolidando no âmbito do STJ de que "A aplicação da penalidade de perda de função pública, prevista nos arts. 9º, 10º e 11 da Lei n. 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa), abrange todas as atividades e vínculos que o agente ímprobo eventualmente possuir com o poder público". (RMS 32.378/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 05/05/2015, DJe 11/05/2015). Entendimento que prevaleceu recentemente, por ocasião do julgamento do EREsp 1.701.967/RS, em julgamento proferido pela 1ª Seção do STJ, no dia 9/9/2020. 15. Ocorre que o completo afastamento do agente, por meio da perda da função pública, de eventual aposentadoria estatutária e da suspensão dos direitos políticos, representaria, no contexto dos autos, sanção cuja severidade não condiz com os atos praticados, que estão suficientemente reprimidos pela imposição da multa civil. 16. Acolhimento do Recurso de Apelação para afastar as sanções de restituição ao Erário, perda da função pública e de suspensão dos direitos políticos e para reduzir a multa civil para R$ 15.000,00 (quinze mil reais). Apelação provida, em parte. Os embargos de declaração foram rejeitados nos seguintes termos: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA AJUIZADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EX-PREFEITO DO MUNICÍPIO DE PASSAGEM/PB. EXERCÍCIOS DE 2008 E 2009. UTILIZAÇÃO DA MODALIDADE CONVITE PARA COMPRAS DE MEDICAMENTOS E ITENS ODONTOLÓGICOS COM RECURSOS DO PAB, AFB, FUS e FPM, SEGUIDAS DE COMPRAS DIRETAS. FRUSTRAÇÃO DA COMPETITIVIDADE. ART. 10, VIII, DA LEI Nº 8.429/92. CONDUTA DOLOSA. RECONHECIMENTO. DANO PRESUMIDO. IMPOSSIBILIDADE DE QUANTIFICAÇÃO. REPOSIÇÃO AO ERÁRIO. SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS E PERDA DO CARGO. DESPROPORCIONALIDADE. OMISSÕES. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Embargos de Declaração opostos pelo Ministério Público Federal contra o acórdão que reformou, em parte, ao Recurso de Apelação do Réu a desafiar sentença proferida pelo Juízo Federal da 14ª Vara da Seção Judiciária da Paraíba. 2. O Embargante sustenta omissão quanto a dois pontos específicos, quais sejam: "a) A regulação da matéria pelos artigos 49, §§ 1º e 2º combinado com o art. 59, ambos da Lei nº 8.666/93, objeto do Parecer desta PRR-5ª Região, dos quais se extraem que há situações de nulidade (efeitos ex-tunc e dever de indenizar) e anulabilidade (ilegalidade que não gera o dever de indenizar); b) Consequências do ato no plano administrativo, com demonstração da aptidão do administrador para continuar gerindo o ente constitucional no momento da sentença e no futuro". 3. Constata-se que o acórdão embargado apresentou de forma clara as razões pelas quais reformou, em parte, a sentença, notadamente ao afirmar que, embora o prejuízo decorrente da dispensa indevida de licitação seja presumido, não se sustenta a conclusão da sentença no sentido de que "o dano ao erário no presente caso seria o correspondente ao montante do convênio, já que as compras foram feitas e os medicamentos recebidos pela Prefeitura, não havendo na inicial alegação em sentido diverso". 4. Afirmou, ademais, que não sendo a hipótese de compras superfaturadas ou mesmo desvio dos medicamentos e bens adquiridos, mas de desrespeito intencional à modalidade licitatória mais complexa, mediante a utilização de Convites seguidos de compras diretas, seria o caso de imposição, apenas, de multa civil, que restou fixada no patamar de R$ 15.000,00 (quinze mil reais). 5. Afastou, por esse fundamento, as sanções de perda da função pública e suspensão dos direitos políticos, porque representariam um banimento desproporcional do agente público, diante das condutas já descritas. 6. Não há, portanto, no acórdão recorrido, as contradições apontadas nos embargos declaratórios, cujas razões demonstram, nesse aspecto, a insatisfação dos embargantes com a interpretação empreendida pela decisão recorrida, que não encontra solução na estreita via deste recurso integrativo. 7. Por outro lado, o propósito de prequestionar dispositivos legais, com vistas a viabilizar a interposição dos recursos extremos, sem que se verifique a presença, no acórdão recorrido, dos seus pressupostos específicos, tampouco é suficiente para viabilizar a interposição de embargos declaratórios. Embargos de Declaração desprovidos. Nas suas razões recursais, com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal, a parte recorrente alega violação aos arts. 489, II, § 1º, IV, 1.022, II, do CPC, assim como ao art. 12, II, da Lei 8.429/1992. As partes foram intimadas para manifestação sobre o impacto da Lei 14.230/2021 neste caso. Determinada a devolução dos autos à origem em razão do julgamento do Tema 1.199/STF. Não realizado o juízo de retratação, retornaram estes autos para julgamento. É o relatório. Decido. De início, não se reconhece a violação aos arts. 489 e 1.022 do CPC, uma vez que o Tribunal de origem dirimiu as questões necessárias à solução da lide de forma suficientemente fundamentada. Destaque-se que "não se pode confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional" (STJ, AgInt no REsp 2.072.333/PE, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 07/12/2023). No mais, o Tribunal de origem, com base no acervo fático-probatório dos autos, consignou o seguinte: Logo, houve aquisição direta, sem licitação, de medicamentos, materiais hospitalares e odontológicos, pela prefeitura de Passagem/PB, na gestão de AGAMENON BALDUÍNO, anos de 2008 e 2009, de valores superiores ao máximo previsto no art. 24, I, Lei nº 8.666/93, que caracteriza ato de improbidade do art. 10, VIII, da Lei nº 8.429/92, não podendo se falar em mera irregularidade administrativa ou falta de planejamento das despesas, o que, por si só, não revelaria conduta ímproba. [...] Entretanto, a inicial aponta o dano ao Erário como sendo presumido, decorrente da própria frustração do processo licitatório, não havendo evidências de superfaturamento ou desvio dos medicamentos, tampouco de que as compras descritas nas notas fiscais não corresponderiam a aquisições reais. Em suma, conquanto se imponha o reconhecimento, na linha do entendimento da Primeira Seção do STJ, de que "o prejuízo decorrente da dispensa indevida de licitação é presumido (dano),in re ipsa consubstanciado na impossibilidade da contratação pela Administração da melhor proposta" (AgRg no R Esp 1.499.706/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria), é induvidoso que o referido dano não foi quantificado, nem sequer mencionado como passível de aferição pela inicial. Assim, não se sustenta a conclusão da sentença no sentido de que "o dano ao erário presumido no presente caso é de R$ 165.028,89 - cento e sessenta e cinco mil e vinte e oito reais e oitenta e nove centavos (soma dos valores das aquisições diretas feitas: R$ 10.949,46 + R$ 90.630,30 + R$ 46.663,71 + R$ 16.785,42)". Nessa linha de entendimento, é de se prover o Recurso de Apelação para afastar a sanção de reposição aos cofres públicos dos valores correspondentes ao dano ao Erário, já que não são passíveis de quantificação (fls. 1.1442-1.443). Nesse sentido, decidir de forma contrária, demandaria o reexame de matéria fática, o que é vedado em recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ. Oportuno registrar, em obiter dictum, que após a Lei 14.230/2021, sequer seria possível a condenação com base em dano presumido. O caput do art. 10 da Lei 8.429/1992 passou a prever, além da ação ou omissão dolosa, a efetiva perda patrimonial para a tipificação da conduta ímproba. A propósito: RECURSO ESPECIAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS REITORES DA ADMINISTRAÇÃO. MÁCULA À IMPESSOALIDADE E À MORALIDADE MEDIANTE A FRUSTAÇÃO DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. RECONHECIMENTO DA PRESENÇA DE DOLO ESPECÍFICO NA ORIGEM. ATRAÇÃO DA SÚMULA 7/STJ. CONDENAÇÃO COM BASE NO CAPUT DO ART. 11 DA LIA. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE TÍPICO- NORMATIVA. TIPIFICAÇÃO DA CONDUTA NO ATUAL INCISO V DO ART. 11 DA LIA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A imputação aos réus de fraude para viabilizar a celebração de contratos de fornecimento de produtos por intermédio de empresas fantasmas, ocultando supermercado de propriedade da ex-Prefeita e do ex-Secretário de Finanças do Município de Talismã/TO consubstancia dolo específico e a revisão desta conclusão implica reexame do contexto fático-probatório, providência vedada pela Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça (STJ). 2. Alteração do caput do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa (LIA) pela Lei 14.230/2021, afastando-se a hipótese de responsabilização por violação genérica aos princípios administrativos. Incidência do princípio da continuidade típico- normativa. A conduta cristalizada no acórdão recorrido vem tipificada no atual inciso V do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa. Condenação mantida. 3. Adequação das penalidades aplicadas aos termos do inciso III do art. 12 da Lei 8.429/1992. Necessidade de retorno dos autos à Corte de origem para nova dosimetria das penas. Impossibilidade de aplicação de sanções mais gravosas aos demandados diante da retroação apenas da lei mais benigna e do princípio da vedação da reformatio in pejus. DANO AO ERÁRIO. PRESUNÇÃO DO PREJUÍZO PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. ALTERAÇÃO DO ART. 10, "CAPUT" E INCISO VIII, DA LIA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA PERDA PATRIMONIAL EFETIVA. INTERPRETAÇÃO DAS TESES FIXADAS NO TEMA 1.199. RETROAÇÃO DAS ALTERAÇÕES LEGAIS EM RELAÇÃO, TAMBÉM, AO ELEMENTO OBJETIVO- NORMATIVO: DANO. 4. A atual redação do art. 10 da LIA, com as alterações advindas da Lei 14.230/2021, passou a exigir a comprovação da perda patrimonial efetiva para a configuração da improbidade administrativa. O Supremo Tribunal Federal, quando do exame do Tema 1.199, pacificou a orientação de que [a] nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente". O silogismo aplicável ao elemento subjetivo da conduta em tudo se aplica ao elemento objetivo-normativo considerando-se a máxima "Ubi eadem ratio, ibi idem jus". 5. Recurso especial em parte conhecido e parcialmente provido para determinar o retorno dos autos para a realização da nova dosimetria das penas (REsp n. 2.061.719/TO, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 27/8/2024, DJe de 2/9/2024). Isso posto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, a e b, do RISTJ, conheço do agravo para conhecer em parte do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento. Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do art. 18 da Lei 7.347/1985. Intimem-se. Relator
AFRÂNIO VILELA