Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2791488/SP (2024/0425825-0)
RELATOR: MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA
AGRAVANTE: AVT EMPREENDIMENTO JARDIM DOS LAGOS SPE LTDA
ADVOGADOS: JÉSSICA COSTA ESTIGARIBIA - SP376691
JOSEMAR ESTIGARIBIA - SP096217
AGRAVADO: CREUZELI MARIA FERREIRA DO AMARAL
AGRAVADO: RONALDO ADRIANO DO AMARAL
ADVOGADO: ROGÉRIO BATISTA DE FRANÇA - SP460525
DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial interposto por AVT EMPREENDIMENTO JARDIM DOS LAGOS SPE LTDA. contra a decisão que inadmitiu o recurso especial em razão da incidência da Súmula n. 7 e 83 do STJ. No agravo em recurso especial, a parte agravante refuta os fundamentos de inadmissibilidade do recurso especial. O recurso especial, fundado no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal, foi interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim ementado (fl. 264): APELAÇÃO. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. LOTE. 1. CONTROVÉRSIA. Insurgência dos autores. Redução do percentual de retenção dos valores pagos para 20%. Retenção indevida de taxa de fruição. Condenação da empresa ré ao pagamento integral do ônus sucumbencial. 2. DESISTÊNCIA DE AQUISIÇÃO DE IMÓVEL. DEVOLUÇÃO DE VALORES. Fixação de percentual de retenção pela ré em 20% de todos os valores pagos pelos autores, de acordo entendimento jurisprudencial. Incidência da súmula nº 1, do TJSP. Precedentes do E. TJSP, incluindo-se a 17ª Câmara de Direito Privado. 3. TAXA DE FRUIÇÃO. Afastamento. Cuidou-se de aquisição de lote, sem comprovação de edificação que justificasse a imposição de taxa de fruição. Precedentes do E. TJSP, incluindo-se a 17ª Câmara de Direito Privado. 4. SUCUMBÊNCIA. Levando-se em conta que a empresa ré sucumbiu em mínima parte, ela suportará o pagamento integral das custas judiciais (atualizadas) e do honorários do advogado dos autores, esses fixados em 15% do proveito econômico obtido pelos autores. 5. RECURSO DOS AUTORES PROVIDO. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados. Eis os termos da ementa (fl. 340): EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. 1. Afastada a alegação de omissões quanto à inobservância do pacta sunt servanda e quanto ao direito de retenção da taxa de fruição. 2. Matérias relevantes que já foram efetivamente enfrentadas pelo acórdão (CPC/15, art. 489, § 1º) 3. Embargos declaratórios tem fundamentação vinculada e, por isso, não podem trazer matérias alheias aos limites dos incs. I, II e III, do art. 1.022, do CPC/15, ainda que para a finalidade de prequestionamento. 4. Pretensão infringente que apenas poderia se dar como consequência dos vícios elencados no art. 1.022, do CPC/15. 5. Embargos rejeitados. No recurso especial, a parte recorrente aponta, além de divergência jurisprudencial, violação dos arts. 421 e 475 do Código Civil e 32-A pela Lei n. 13.786/2018. Aduz o seguinte (fl. 357): Razoável que o critério eleito pelo magistrado de primeiro grau seja mantido, mesmo traduzindo-se em percentual bem abaixo do que fora disposto em contrato, uma vez que a recorrente já abriu “mão” do que lhe era devido. Em outras palavras, o mínimo que se espera é a reforma do v. acórdão que excluiu a taxa de fruição e reduziu a cláusula penal de 25% para 20% do montante pago com o fim de adotar integralmente os termos da r. sentença. Em evidente violação de questão federal, entenderam os i. desembargadores que seria razoável o percentual de 20% (vinte por cento) sobre o valor das prestações pagas, a título de multa, por entender equivocadamente que tal alíquota está em consonância com entendimento jurisprudencial. Defende que o percentual de retenção dos valores a serem restituídos ao promitente comprador deve ser de 25%, conforme o entendimento firmado pela Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça. Alega ainda que o STJ já se manifestou a respeito da validade de cobrança da taxa de ocupação/fruição cumulada com cláusula penal (fl. 291): Como será visto abaixo, os institutos não se confundem, tendo inclusive o legislador infraconstitucional criado lei específica que autoriza o desconto cumulativo de multa e taxa de fruição. Como dito alhures, dentre as deduções autorizadas pelo legislador federal está justamente a taxa de fruição de 0,75% por mês de ocupação sobre o valor do contrato atualizado pelo índice contratualmente estabelecido, conforme artigo 32-A, inciso I da Lei n. 13.768/2018. Requer o conhecimento e o provimento do recurso a fim de que se determine a majoração da retenção para 25% dos valores pagos, em seu favor, quando da liquidação da rescisão. Foram apresentadas contrarrazões às fls. 354-371. É o relatório. Decido. O recurso não reúne condições de êxito. A Segunda Seção do STJ, no julgamento do REsp n. 1.723.519/SP, entendeu que deve prevalecer, como retenção de parte dos valores pagos pelo comprador, o percentual de 25%, por ser adequado e suficiente para indenizar o vendedor e desestimular o rompimento unilateral do contrato. Confira-se a ementa do julgado: RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. CONTRATO ANTERIOR À LEI 13.786/2018. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. DESISTÊNCIA IMOTIVADA DO PROMISSÁRIO COMPRADOR. RESTITUIÇÃO PARCIAL. DEVOLUÇÃO AO PROMISSÁRIO COMPRADOR DOS VALORES PAGOS COM A RETENÇÃO DE 25% POR PARTE DA VENDEDORA. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO. PRECEDENTE FIRMADO EM JULGAMENTO DE RECURSO REPETITIVO. 1. A despeito do caráter originalmente irretratável da compra e venda no âmbito da incorporação imobiliária (Lei 4.591/1964, art. 32, § 2º), a jurisprudência do STJ, anterior à Lei 13.786/2018, de há muito já reconhecia, à luz do Código de Defesa do Consumidor, o direito potestativo do consumidor de promover ação a fim de rescindir o contrato e receber, de forma imediata e em pagamento único, a restituição dos valores pagos, assegurado ao vendedor sem culpa pelo distrato, de outro lado, o direito de reter parcela do montante (Súmula 543/STJ). 2. Hipótese em que, ausente qualquer peculiaridade, na apreciação da razoabilidade da cláusula penal estabelecida em contrato anterior à Lei 13.786/2018, deve prevalecer o parâmetro estabelecido pela Segunda Seção no julgamento dos EAg 1.138.183/PE, DJe 4.10.2012, sob a relatoria para o acórdão do Ministro Sidnei Beneti, a saber o percentual de retenção de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pelos adquirentes, reiteradamente afirmado por esta Corte como adequado para indenizar o construtor das despesas gerais e desestimular o rompimento unilateral do contrato. Tal percentual tem caráter indenizatório e cominatório, não havendo diferença, para tal fim, entre a utilização ou não do bem, prescindindo também da demonstração individualizada das despesas gerais tidas pela incorporadora com o empreendimento. 3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, firmada pela Segunda Seção em julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos, "nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei n. 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão" (REsp 1.740.911/DF, DJe 22.8.2019). 4. Recurso especial parcialmente provido. (REsp n. 1.723.519/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Segunda Seção, julgado em 28/8/2019, DJe de 2/10/2019, destaquei.) No corpo do acórdão, a Ministra relatora destacou que "há nos dias de hoje enorme dispersão na jurisprudência dos Tribunais Estaduais [...]. Na maioria dos casos, o percentual de retenção é fixado pelo tribunal de origem de forma aleatória, em 10% 15% ou 20%, desprezando os termos do contrato, com base apenas na jurisprudência (na prática, tabelamento) de cada câmara, em atenção a supostas "circunstâncias da causa" não descritas, e sequer referidas, no acórdão". Concluiu, então, que "é salutar que haja um padrão-base aceitável de cláusula penal de retenção de valores em caso de desistência de um dos contratantes, na hipótese de ausência de peculiaridade relevante segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (destaquei). Enfatizou ainda que "o referido percentual, sob a perspectiva da segurança jurídica, representa uma sinalização aos contratantes, a orientação de padrão-base aceitável de cláusula penal de retenção de valores em caso de desistência imotivada pelo comprador, cujo limite deve ser observado, sob pena de intervenção na autonomia da vontade das partes. A estipulação dentro do limite proposto, vale dizer, de no máximo 25%, a contrario sensu, deve ensejar respeito à vontade dos contratantes, caso não seja efetivamente demonstrada a existência de abusividade, por qualquer circunstância específica, particular, a qual deve ser mencionada pelo tribunal de origem para fugir ao percentual estabelecido no contrato e ao parâmetro da jurisprudência consolidada deste Tribunal (Segunda Seção, EAg 1.138.183/PE)" (destaquei). Assim, o parâmetro de retenção fixado, no máximo em 25% do valor pago pelo adquirente, é adotado quando "ausente qualquer peculiaridade, na apreciação da razoabilidade da cláusula penal estabelecida em contrato anterior à Lei 13.786/2018" que enseje reparação. Nesse sentido: CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DO STJ. SÚMULA N. 182 DO STJ. RECONSIDERAÇÃO. COMPRA E VENDA. IMÓVEL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. DISTRATO. ABUSIVIDADE. REVISÃO. POSSIBILIDADE. CDC. APLICABILIDADE. RETENÇÃO. RAZOABILIDADE. AGRAVO INTERNO PROVIDO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. Inexiste afronta aos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015 quando o acórdão recorrido pronuncia-se, de forma clara e suficiente, acerca das questões suscitadas nos autos, manifestando-se sobre todos os argumentos que, em tese, poderiam infirmar a conclusão adotada pelo Juízo. 2. Considera-se deficiente, a teor da Súmula n. 284 do STF, a fundamentação do recurso especial que alega violação do art. 1.022 CPC/2015, mas não demonstra, clara e objetivamente, qual o ponto omisso, contraditório ou obscuro do acórdão recorrido que não teria sido sanado no julgamento dos embargos de declaração. 3. "É cabível a revisão de distrato de contrato de compra e venda de imóvel, ainda que consensual, em que, apesar de ter havido a quitação ampla, geral e irrevogável, se tenha constatado a existência de cláusula de decaimento (abusiva), prevendo a perda total ou substancial das prestações pagas pelo consumidor, em nítida afronta aos ditames do CDC e aos princípios da boa-fé objetiva e do equilíbrio contratual" (AgInt no REsp 1809838/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 27/08/2019, DJe 30/08/2019). 4. Segundo a jurisprudência do STJ, "o adquirente de unidade imobiliária, mesmo não sendo o destinatário final do bem e apenas possuindo o intuito de investir ou auferir lucro, poderá encontrar abrigo da legislação consumerista com base na teoria finalista mitigada se tiver agido de boa-fé e não detiver conhecimentos de mercado imobiliário nem expertise em incorporação, construção e venda de imóveis, sendo evidente a sua vulnerabilidade. Em outras palavras, o CDC poderá ser utilizado para amparar concretamente o investidor ocasional (figura do consumidor investidor)" (REsp n. 1.785.802/SP, Relator Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/2/2019, DJe 6/3/2019). 5. "Em caso de extinção de contrato de promessa de compra e venda por atuação do promitente comprador, é razoável que a devolução do valor pelo promitente vendedor ocorra com retenção 10% a 25% das prestações pagas a título de indenização pelas despesas decorrentes do próprio negócio" (AgInt no REsp 1729761/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/12/2018, DJe 06/12/2018). 6. Agravo interno a que se dá provimento para reconsiderar a decisão da Presidência desta Corte e negar provimento ao agravo nos próprios autos. (AgInt no AREsp n. 1.878.330/RJ, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 30/8/2021, DJe de 1/9/2021.) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. APLICAÇÃO DA SÚMULAS 282 E 356/STF. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. INADIMPLEMENTO DO COMPRADOR. ABUSIVIDADE DA RETENÇÃO PREVISTA NO CONTRATO. SÚMULA 83/STJ. HONORÁRIOS. DISTRIBUIÇÃO DE SUCUMBÊNCIA. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7 DO STJ. INCIDÊNCIA. 1. Não se admite o recurso especial, quando não ventilada, na decisão proferida pelo tribunal de origem, a questão federal suscitada (Súmulas 282 e 356/STF). 2. "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida" (Súmula 83/STJ). 3. Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria fático-probatória (Súmula n. 7/STJ). 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.897.446/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 31/8/2023.) Em outras palavras, a fixação de um parâmetro para a retenção de parte dos valores a serem restituídos ao comprador para indenizá-lo de eventuais prejuízos e desestimular o rompimento unilateral do contrato, visando, assim, promover segurança jurídica e atender aos primados da boa-fé objetiva e da função social do contrato, não deve inviabilizar a correção de eventual abusividade contratual constatada em desfavor do consumidor a ensejar reparação, o que deve ser feito de forma motivada. No caso, o Tribunal de origem, soberano na análise dos fatos e provas dos autos e na interpretação de cláusulas contratuais, concluiu, diante das peculiaridades do caso concreto, que a retenção de 20% do valor efetivamente pago pela unidade imobiliária se mostrava razoável, notadamente porque a construtora não se desincumbira de demonstrar que suas despesas administrativas superaram o valor correspondente. Verifica-se, assim, que a conclusão adotada na origem não destoa da orientação do STJ. Ademais, para rever a conclusão adotada na origem e acatar a tese recursal de que caberia a retenção de 25% dos valores a serem restituídos ao promitente comprador, seria imprescindível interpretar cláusulas contratuais e reexaminar o conjunto fático-probatório dos autos, medidas vedadas em recurso especial, em face dos óbices das Súmulas n. 5 e 7 do STJ. No tocante à fixação da taxa de fruição, é imprescindível que haja comprovação da existência de edificação no terreno adquirido, conforme se depreende do julgado abaixo: AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL (LOTE). TAXA DE FRUIÇÃO INDEVIDA. ARRAS CONFIRMATÓRIAS. RETENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Consoante entendimento desta Corte Superior, tratando-se de terreno sem edificação e não havendo prova de realização de qualquer benfeitoria no lote, bem como ausente qualquer comprovação de prejuízo efetivo, não há que se falar em indenização a título de fruição do imóvel (REsp 1.863.007/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, julgado em 23/3/2021, DJe 26/3/2021). [...] 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp n. 1.940.543/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 10/10/2022, DJe de 21/10/2022.) O Tribunal de origem, por meio da análise de fatos e provas dos autos, reconheceu que, "no caso, porém, não há comprovação da edificação no terreno, ônus que competia à parte ré demonstrar, a fim de permitir o desconto da taxa de fruição/ocupação do imóvel" (fl. 272). Assim, é manifesto que o conhecimento do recurso especial implicaria reexame de elementos fático-probatórios dos autos, o que é inviável nesta instância superior, em face da Súmula n. 7 do STJ. No que se refere à alínea c, a incidência de óbices sumulares quanto à interposição pela alínea a do permissivo constitucional impede o conhecimento do recurso especial pela divergência jurisprudencial sobre a mesma questão. Nesse sentido: AgInt no REsp n. 2.054.387/RJ, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 23/8/2023; AgInt nos EDcl no REsp n. 1.998.539/PB, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 3/4/2023, DJe de 11/4/2023; e AgInt no AREsp n. 1.611.756/GO, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 29/8/2022, DJe de 1º/9/2022. Ante o exposto, nego provimento ao agravo em recurso especial. Nos termos do § 11 do art. 85 do CPC, majoro, em 10% sobre o valor já arbitrado nas instâncias de origem, os honorários advocatícios em favor da parte ora recorrida, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos no § 2º do referido artigo e ressalvada eventual concessão de gratuidade de justiça. Publique-se. Intimem-se. Relator
JOÃO OTÁVIO DE NORONHA