Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2088727/SP (2022/0073456-0)
RELATOR: MINISTRO AFRÂNIO VILELA
AGRAVANTE: PROJETO IMOBILIARIO E 2 LTDA
ADVOGADOS: RODRIGO ANTÔNIO DIAS - SP174787
ISABELLA MÜLLER LINS DE ALBUQUERQUE JORDAN - SP188987
LOREN MARA DE SOUZA SOARES - SP337132
ANALI CAROLINE CASTRO SANCHES MENNA BARRETO - SP273768
JADE THOMAZ VELOSO - SP324919
AGRAVADO: MUNICÍPIO DE SÃO PAULO
ADVOGADO: SÉRGIO HENRIQUE TOSHIO SAITO - SP154666
DECISÃO Em análise, agravo em recurso especial contra decisão que inadmitiu o recurso especial interposto por PROJETO IMOBILIARIO E 2 LTDA, com fundamento na ausência de violação aos arts. 489 e 1.022 do CPC e na incidência da Súmula 7/STJ. Ainda, em relação à alínea "b", decidiu pela inviabilidade do cabimento do recurso, em razão da inexistência de ofensa de ato de governo local em detrimento da legislação federal. Em suas razões recursais, a parte agravante sustenta o preenchimento dos requisitos de admissibilidade do recurso especial, pois o aresto violou os arts. 11, 489 e 1.022, I e II, do CPC; arts. 97 e 148 do CTN; e arts. 1° e 7° da Lei Complementar 116/03. Assevera, ainda, que a matéria a ser dirimida é unicamente de direito, e não demanda análise do conjunto fático-probatório dos autos, assim como Contraminuta apresentada. É o relatório. Passo a decidir. 1 - Da negativa de prestação jurisdicional De início, quanto à apontada violação aos arts. 489 e 1.022, I e II, do CPC, a agravante alega a existência do vício de omissão e contradição no acórdão recorrido, sob o argumento de que ao reconhecer a ilegalidade do lançamento apurado por pauta fiscal, a exação somente poderia ser constituída caso observados os pressupostos para aplicação do arbitramento. Dessa forma, sustenta que há patente contradição em reconhecer a aplicação do art. 148 do CTN, assim como omissão quanto ao fato de ser necessária expressa manifestação a respeito das razões que ensejaram a parcial procedência ao ao pedido. Convém esclarecer que a teor da jurisprudência deste Tribunal Superior, "a contradição que autoriza o manejo dos embargos de declaração é a contradição interna, verificada entre os elementos que compõem a estrutura da decisão judicial, e não entre a solução alcançada e a solução que almejava o jurisdicionado" (REsp 1.250.367/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe de 22/8/2013) Da análise dos autos, vislumbra-se que o Tribunal de origem demonstrou as razões pelas quais entendeu parcial procedência da ação, consignando que (fls. 1598-1613): [...] No mais, contestada a pauta fiscal e ausente o arbitramento do art. 148 do CTN, a prova pericial é o meio apto para se aferir a correção da base de cálculo do ISS recolhido pela Autora no importe de R$ 79.195,70 (p. 74 da DTCO). No caso, analisadas as notas fiscais, o perito (p. 1306) evidenciou que grande parte delas referem-se a serviços que não estão diretamente ligados à construção do empreendimento, como, por exemplo, os de veiculação de anúncios, transportes, serviços de cobrança, serviços de portaria, assessoria, locação de caçambas, paisagismo, montagem de “stand”, entre outros enquadrados em códigos de serviços diversos, cuja legislação municipal não prevê abatimento da Base de Cálculo Tributária (IN nº 3/2013). [...] As notas fiscais, relativas aos serviços referidos pelo expert, e que foram glosadas pelo Fisco, foram exemplificadas a p. 1307, e também constam nos Anexos 3.7, 3.10, 3.15 e 6.1, conforme esclarecido a p. 1309/1310, nestes termos: [...] Ao final, concluiu o perito que o valor devido de ISS era de R$ 63.745,20 (p. 1312), sendo recolhido a maior o valor de R$ 15.450,50 (R$ 21.308,54 para abril de 2015, cf. Anexo 04, p. 1355), conclusão ratificada pela r. Sentença e que garante a exigibilidade e a liquidez de tal montante. E, com relação à pretensão de se deduzir as notas fiscais emitidas após o envio da DTCO, bem como aqueles que não indicam o endereço da obra, observa-se que tais circunstâncias impedem que a Fazenda apure com exatidão quais foram as subempreitadas efetivamente aplicadas na obra, impossibilitando a dedução do valor da base cálculo do ISS. [...] Nos termos da legislação pertinente, o detentor - proprietário da obra -, é responsável pelo seu recolhimento, apesar de não ser contribuinte do imposto. E conforme a DTCO de p. 59/75, a autora recolheu o imposto na qualidade de tomadora dos serviços de construção civil, tendo, portanto, demonstrado que assumiu o encargo financeiro (art. 166 do CTN), contrariando o pedido recursal subsidiário (p. 1536/1537). E ainda, em sede de julgamento de embargos de declaração, a Corte de origem assim se manifestou sobre a matéria dos autos (fl. 1699-1708): Na hipótese dos autos, a autora/embargante não fez qualquer prova de que os materiais cujo valor pretende deduzir da base de cálculo do ISS foram produzidos por ela própria, fora do local da prestação dos serviços e submetidos ao recolhimento do ICMS. Ora, se a própria Lei Federal estabelece quais os serviços podem deduzidos da base de cálculo do ISS, pode o ente municipal explicitar os serviços que não poderão ser deduzidos, e assim o fazendo, com observância aos limites da sua competência atribuída pela Constituição Federal, não há que se falar em ofensa aos artigos constitucionais mencionados, em especial ao inciso I do artigo 150 da CF, já que não está o Município a “exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça”. Assim, verifica-se que a apuração do quantum devido e do montante passível de restituição se deu com base em avaliação judicial elaborada sob a luz do contraditório e da ampla defesa, conforme autoriza a parte final do art. 148 do CTN, tudo a justificar a manutenção da parcial procedência da ação. Assim, vislumbra-se que o Tribunal a quo, ao expressar a compreensão acerca da controvérsia, certo ou errado, trouxe elementos que justificam a parcial procedência do pedido, evidenciando a compatibilidade entre a fundamentação e a parte conclusiva da decisão. Como se vê, a negativa de prestação jurisdicional não restou configurada. O mero inconformismo com o julgamento contrário à pretensão da parte não caracteriza falta de prestação jurisdicional. Por outro lado, a fundamentação adotada no acórdão é suficiente para respaldar a conclusão alcançada. Vale lembrar que, mesmo à luz do art. 489 do CPC, o órgão julgador não está obrigado a se pronunciar acerca de todo e qualquer ponto suscitado pela parte, mas apenas sobre aqueles capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo órgão julgador. Assim, inexiste violação aos arts. 489 e 1.022 do CPC. Quanto ao mérito, o recurso especial não merece conhecimento. Explico. 2 - Da incidência da Súmula 7/STJ No ponto, de acordo com o que se observa do trecho acima destacado, quanto à suposta violação aos arts. 97 e 148 do CTN e aos arts. 1° e 7° da Lei Complementar 116/03, o Tribunal de origem, ao tecer conclusão acerca da regularidade dos valores recolhidos a título de ISS pelo Fisco Municipal, pautou-se na análise da documentação fiscal e das provas produzidas nos autos, levando em consideração os fatos e as circunstâncias relacionados à matéria. É certo, todavia, que o espectro de cognição do recurso especial não é amplo e ilimitado, como nos recursos comuns, mas, ao invés, é restrito aos lindes da matéria jurídica delineada pelas instâncias ordinárias. Assim sendo, observa-se que a alteração da conclusão do Tribunal a quo, ensejaria o necessário reexame da matéria fático-probatória dos autos, atraindo, por conseguinte, a incidência da Súmula 7 do STJ. Em situações análogas, esta Corte Superior já decidiu: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISSQN. PAUTA FISCAL. SÚMULAS 280 E 284 DO STF. APLICAÇÃO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 7 E 83 DO STJ. [...] 3. Na espécie, é incabível o Recurso Especial porquanto eventual violação de lei federal (arts. 148 e 149 do CTN) seria meramente indireta e reflexa, cuja análise exigiria juízo anteriormente formado sobre norma local (art. 29, parágrafo único, do Decreto Municipal 44.540/2004), o que esbarra no óbice do enunciado da Súmula 280/STF, aplicável por analogia. 4. O Tribunal a quo seguiu a orientação consolidada nesta Corte Superior quanto à ilegalidade da aplicação de pauta fiscal quando não há prévio procedimento para a fixação de valores, consoante dispõe a Súmula 431/STJ. (AgRg no AREsp. 684.932/RS, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 8.10.2015). 5. Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento deste Tribunal Superior, razão pela qual não merece prosperar a irresignação. Incide, in casu, o princípio estabelecido na Súmula 83/STJ: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida." 6. É inviável, ainda, analisar a tese defendida no Recurso Especial, pois inarredável a revisão do conjunto probatório dos autos para afastar as premissas fáticas estabelecidas pelo acórdão recorrido que concluiu haver "inadequação da utilização de pauta fiscal, sem critério, para cobrança do ISS, como regra a substituir a constatação de irregularidade em procedimento administrativo regularmente instaurado" e "Perícia conclusiva". Aplica-se, portanto, o óbice da Súmula 7/STJ. 7. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp n. 1.813.831/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 14/6/2021, DJe de 1/7/2021. - grifo nosso) TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ISS. LANÇAMENTO SUPOSTAMENTE IRREGULAR. REEXAME PROBATÓRIO VEDADO. SÚMULA 7/STJ. TESE DE INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE DE NORMA MUNICIPAL. COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO STF. SÚMULA 280/STF. [...] 3. O cerne da argumentação recursal é de que "o lançamento feito foi realizado de forma absolutamente independente da constatação de qualquer irregularidade contábil do contribuinte, indício de fraude ou sonegação" (fl. 3.951, e-STJ, grifou-se). 4. Avaliar a procedência dessa tese demanda reexame fático que viola a Súmula 7/STJ. 5. Ademais, a parte sustenta que, "sendo certo que a Lei Complementar 116/2003 estabelece que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço, não há dúvida de que o art. 14, §3º, da Lei Municipal 13.701/03, fundamento da pauta fiscal paulistana, apresenta-se inconstitucional e ilegal, já que afronta além da Carta Magna, o art. 97 do CTN" (fl. 3.955, e-STJ, grifou-se). Sublinhe-se que o argumento alhures foi exatamente repetido neste Agravo Interno (fl. 4.229, e-STJ). [...] 9. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp n. 1.943.520/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/2/2022, DJe de 15/3/2022. - grifo nosso) Nesse sentido: "É inviável, em sede de recurso especial, o reexame de matéria fático-probatória, nos termos da Súmula 7 do STJ: 'A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial'" (AgInt no AREsp n. 1.964.284/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 5/12/2023). 3 - Da incidência da Súmula 284/STF Por fim, quanto à interposição do recurso com fundamento na alínea "b" do permissivo constitucional, verifica-se que a recorrente não indicou, efetivamente, o ato de governo local que estaria sendo contestado em face da lei federal. Da análise dos autos, vislumbra-se que que a questão em debate envolve, em verdade, análise de legislação local (Lei Municipal 13.701/2003), o que encontra óbice na Súmula 280 do STF, conforme acima destacado. Assim sendo, uma vez que o exame da pretensão recursal pela alínea "b" do inciso III do art. 105 da Constituição Federal se encontra deficientemente embasado, imperiosa é a incidência do enunciado sumular 284/STF: "É inadmissível o Recurso Extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia." A propósito: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ALÍNEA B DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO RECURSAL. SÚMULA 284/STF. ICMS. APROVEITAMENTO. MATERIAIS. UTILIZAÇÃO PARA ATIVIDADE-FIM DA EMPRESA. VERIFICAÇÃO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. Embora a parte recorrente tenha fundamentado o recurso na alínea 'b' do permissivo constitucional, não apontou, com precisão, que ato de governo local contestado em face de lei federal teria sido julgado válido pelo Tribunal a quo. Aplicação da Súmula 284/STF. 2. A revisão da conclusão adotada pela Corte Estadual de que os bens não integrariam a atividade-fim da empresa demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ. 3. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 722.452/MG, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 30/5/2022, DJe de 2/6/2022. - grifo nosso) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022, II, DO CPC/2015 NÃO CONFIGURADA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO LOCAL. SÚMULA 280/STF. EXAME RECURSAL PELA ALÍNEA B DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284/STF. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL PREJUDICADA. A GRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 3. Análise da controvérsia posta nos autos que demanda o exame de legislação local (art. 40, § 11, do Anexo VIII, do Decreto Estadual 4.852/1997, que regulamenta o Código Tributário do Estado de Goiás), providência vedada na via do recurso especial, em face do óbice contido na Súmula 280 do STF, aplicável por analogia. 4. No que concerne à interposição pela alínea b do art. 105, III, da CF, não se pode conhecer do Recurso Especial. Isso porque a parte recorrente não logrou êxito em demonstrar de forma clara e fundamentada como o Tribunal a quo julgou "válido ato de governo local contestado em face de lei federal", atraindo, por analogia, o óbice da Súmula 284/STF: "É inadmissível o Recurso Extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia". [...] 6. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp n. 1.845.031/GO, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do Trf5), Primeira Turma, julgado em 9/5/2022, DJe de 11/5/2022. - grifo nosso) Isso posto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, a e b, do RISTJ, conheço do agravo para conhecer em parte do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento. Majoro os honorários advocatícios em 2% (dois por cento), com fundamento no art. 85, § 11, do CPC, observados os limites percentuais previstos no § 3º do referido dispositivo legal, bem como eventual concessão da gratuidade da justiça. Configurada a sucumbência recíproca do art. 86 do CPC, as custas e o valor total dos honorários advocatícios, incluindo o valor dos honorários recursais, deverão ser suportados na proporção do decaimento das partes, apurando-se os respectivos valores em liquidação, vedada a compensação, nos termos do art. 85, § 14, do CPC Intimem-se. Relator
AFRÂNIO VILELA