Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 1617938/RJ (2016/0203434-2)
RELATOR: MINISTRO AFRÂNIO VILELA
RECORRENTE: BMG BRASIL LTDA
ADVOGADO: GEORGE EDUARDO RIPPER VIANNA E OUTRO(S) - RJ028105
RECORRIDO: FAZENDA NACIONAL
DECISÃO Em análise, recurso especial interposto por BMG BRASIL LTDA, com fundamento no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal, contra acórdão do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO, publicado na vigência do CPC/1973. Na origem, trata-se de ação ordinária, ajuizada por BMG BRASIL LTDA, em 5/3/2004, contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL (INSS), visando a desconstituição da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito (NFLD) nº 35.202.762-2, lavrada em agosto de 2001, constando da petição inicial que, originalmente, a iniciativa da fiscalização se baseou no fato de haver a autora, no período de janeiro de 1994 a novembro de 1996, pago a alguns de seus empregados remunerações diferentes, "a título de Gratificação (verbas 191 e 328), Bônus 95/96 (verba 348), Outros Proventos (verba 365), Abono Acordo Coletivo de Trabalho cláusula 13 - por aposentadoria (verbas 364 e 270), Gratificação MICP (verba 253), e Indenização sem especificação especial (verba 262), todas não consideradas pelo contribuinte como fato gerador de contribuições previdenciárias e, portanto, sem o devido recolhimento para a Previdência Social". Narra a parte autora que impugnou a exigência na esfera administrativa, tendo a 4ª Câmara de Julgamento do Conselho de Recursos da Previdência Social do Ministério da Previdência e Assistência Social, em decisão proferida em 20 de agosto de 2003, concedido parcial provimento ao recurso administrativo apresentado, ao entendimento de que o abono por aposentadoria não foi pago pela empresa em caráter habitual e a indenização foi concedida aos empregados que fizeram jus ao abono, não havendo incidência de contribuições previdenciárias sobre o pagamento dessas verbas. Consoante se extrai da petição inicial, há duas verbas arroladas na NFLD que ora se pretende anular que merecem um exame ainda mais criterioso. As mencionadas verbas são o bônus decorrente da aplicação em Plano de Previdência Privada Complementar (verba 348) e a gratificação por liberalidade paga na rescisão do contrato de trabalho (verbas 191 e 328). Na sentença, o juiz federal julgou improcedente o pedido (fls. 526-536). Interposta apelação, nela a parte autora reiterou os argumentos deduzidos na petição inicial, pugnando pela reforma da sentença. No acórdão recorrido - deixando consignado que não se pode falar em aplicação da Emenda Constitucional 20/1998, cuja alteração promovida no art. 201, § 11, da Constituição Federal conceituou e definiu quais os elementos da remuneração empregatícia se constituem base de cálculo das contribuições previdenciárias, uma vez que a dívida em questão é relativa ao período compreendido entre janeiro de 1994 e novembro de 1996, anterior, portanto, à aludida Emenda Constitucional 20/1998 -, o Tribunal de origem acabou por negar provimento à apelação cível, nos termos da seguinte ementa: CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE VALORES PAGOS A TITULO DE BÔNUS E GRATIFICAÇÕES PAGOS AOS EMPREGADOS. ARTIGO 28, I E § 9°, DA LEI 8.212/91. 1. É devida a incidência da contribuição sobre os valores pagos aos empregados a título de bônus e gratificações, até porque tais verbas não estão incluídas nas hipóteses do artigo 28, inciso I e § 9°, da Lei 8.212/91. 2. Apelação improvida. Os embargos de declaração, em 2º Grau, foram eles rejeitados. No recurso especial, a parte autora apontou violação ao art. 28, § 9º, e, 7, da Lei 8.212/1991, bem como divergência jurisprudencial, sustentando que as parcelas relativas as gratificações e bônus por ela pagos não podem integrar o salário-de-contribuição de seus empregados, ao argumento de que essas verbas pagas aos empregados, sobre as quais o INSS entendeu que incidiria contribuição previdenciária e que foram objeto da NFLD nº 35.202.762-2, do período fiscalizado de 1994 a 1996, caracterizam-se todas elas pela não habitualidade de seu pagamento. Contrarrazões apresentadas. É o relatório. Passo a decidir. O recurso especial deve ser conhecido e parcialmente provido. De acordo com o art. 255, § 5º, do Regimento Interno deste STJ, no julgamento do recurso especial verificar-se-á, preliminarmente, se o recurso é cabível. Decidida a preliminar pelo cabimento, será julgada a causa, com aplicação do direito à espécie. Entretanto - considerando a Súmula 456 do STF, que contém enunciado semelhante ao do § 5º do art. 255 do Regimento Interno deste STJ -, a Segunda Turma do STF, ao julgar os EDcl no AgRg no RE 346.736/DF (relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJ-e de 18/06/2013), proclamou que nada impede que o STF - ao invés de ele próprio, desde logo, "julgar a causa, aplicando o direito à espécie" - opte por remeter esse julgamento ao Juízo recorrido, como frequentemente o faz. Semelhantemente, no julgamento do recurso especial, uma vez conhecido o recurso, nada impede que este STJ opte por cassar o acórdão recorrido e remeter o julgamento definitivo da causa à Corte de origem, ao invés de ele próprio, desde logo, julgar a causa, aplicando o direito à espécie. No tocante ao mérito da causa, o Plenário do STF, ao julgar, sob o regime da repercussão geral, o RE 565.160/SC (Tema 20/STF), fixou a tese de que a contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional 20/1998 (STF, RE 565.160 RG / SC, Relator Ministro Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJe de 23/8/2017). Nesse contexto, impõe-se o afastamento do fundamento adotado no acórdão recorrido, atualmente superado, no sentido de que não se poderia falar em aplicação da Emenda Constitucional 20/1998, cuja alteração promovida no art. 201, § 11, da Constituição Federal conceituou e definiu quais os elementos da remuneração empregatícia se constituem base de cálculo das contribuições previdenciárias, uma vez que a dívida em questão é relativa ao período compreendido entre janeiro de 1994 e novembro de 1996, anterior, portanto, à aludida Emenda Constitucional 20/1998. Afastado o supracitado fundamento do acórdão recorrido, nada impede que este relator, ao invés de, desde logo, "julgar a causa, aplicando o direito à espécie", opte por remeter o julgamento do feito ao Tribunal de origem, até mesmo porque o acórdão recorrido considerou devida a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pela parte autora, a título de bônus e gratificações, pela simples circunstância de que essas verbas não estão incluídas no art. 28, I, § 9°, da Lei 8.212/1991, sem que fosse delineado, no voto-condutor do acórdão recorrido, se as mencionadas parcelas constituem ganhos habituais ou eventuais. Por fim, tendo em vista que, nos termos do art. 210 do Código Civil, deve o juiz, de ofício, conhecer da decadência, quando estabelecida por lei, incumbe ao Tribunal de origem, observado o disposto nos arts. 10, 487, II, parágrafo único, 493, parágrafo único, e 933 do CPC/2015, manifestar-se sobre a Súmula Vinculante 8/STF ("São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-Lei 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/1991, que tratam da prescrição e decadência do crédito tributário"), superveniente ao ajuizamento desta ação. Isso posto, com fundamento no art. 255, § 4º, III, do RISTJ, dou parcial provimento ao recurso especial, tão somente para cassar o acórdão recorrido, a fim de que o Tribunal de origem, soberano no exame de matéria fática, prossiga no julgamento da causa, com base nas premissas jurídicas acima delineadas. Intimem-se. Relator
AFRÂNIO VILELA