Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2810913/GO (2024/0466320-2)
RELATOR: MINISTRO TEODORO SILVA SANTOS
AGRAVANTE: CERVEJARIAS KAISER BRASIL LTDA
ADVOGADOS: GABRIELA SILVA DE LEMOS - SP208452
PAULO CAMARGO TEDESCO - SP234916
ARIANE COSTA GUIMARAES - DF029766
MAURI CAVALCANTE VIÉGAS JUNIOR - SP375513
PEDRO HENRIQUE DE CASTRO MOTTA - DF064482
AGRAVADO: ESTADO DE GOIAS
ADVOGADO: FLAVIO DOURADO GABALDO - GO064974
DECISÃO Trata-se de agravo, interposto por CERVEJARIAS KAISER BRASIL LTDA, da decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE GOIÁS, que inadmitiu o recurso especial dirigido contra o acórdão prolatado a Apelação Cível n. 5098217-81.2018.8.09.0051. Confira-se a ementa (fls. 1353): APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. VALIDADE DOS AUTOS DE INFRAÇÃO. SENTENÇA REGULARMENTE FUNDAMENTADA. AUSÊNCIA DE VINCULAÇÃO AO LAUDO PERICIAL. MULTA SEM CARÁTER CONFISCATÓRIO. 1. O magistrado tem o dever de fundamentar suas decisões, conforme determina o art. 489 do CPC. Contudo, esse dever de fundamentação não se confunde com obrigação de analisar todas as teses alinhavadas pelas partes, bastando a análise pormenorizada daquelas pertinentes a resolução do caso ou das questões incidentais. E isso é lógico, pois, se o contrário fosse, a função jurisdicional certamente estaria inviabilizada, tendo em vista as mais diversas e inusitadas razões utilizadas pelas partes para obter o direito que entendem fazer jus. 2. O magistrado não está vinculado às conclusões do laudo pericial, podendo, em consonância com o princípio da livre persuasão racional, formar a sua convicção a partir de outros elementos constantes nos autos. 3. Tanto a LC 87/1996, quanto o Código Tributário Estadual (art. 26), dispõem acerca da possibilidade de utilização da margem de valor agregado – MVA para a apuração do valor da base de cálculo do ICMS nos casos de substituição tributária, como se depreende dos autos de infração n. 4.01.16.021857-15 e n. 4.01.16.025430-69, não havendo que se falar em violação ao princípio da legalidade, como objetiva a empresa recorrente. 4. Quanto aos critérios fixados no § 11 do art. 40, Anexo VIII, RCTE, incluído no rol da legislação tributária estadual através do Decreto 6.721/2008, não obstante tenha sido posteriormente revogado pelo Decreto n. 8.845/2016, era o que vigorava à época dos fatos geradores, sendo, portanto, aqueles que devem ser levados em consideração no caso em tela, em respeito ao princípio tempus regit actum. 5. Nos termos da pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a multa punitiva não revela caráter confiscatório quando aplicada no percentual de até 100% (cem por cento) do valor do tributo. APELO DESPROVIDO. Embargos de declaração rejeitados (fls. 1395-1401). Nas razões do recurso especial, interposto com base no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal, a parte recorrente defende haver vício de fundamentação (arts. 489, § 1º, inciso IV, e 1.022, inciso II, do CPC do Código de Processo Civil). Isso porque alega que a Corte local não se teria manifestado sobre: a) o valor real das operações; b) o entendimento do STF sobre a prevalência do valor real da operação sobre a base de cálculo presumida do ICMS-ST; c) a ausência de lei em sentido estrito para definição da base de cálculo presumida pela metodologia do "gatilho"; d) a afronta à capacidade contributiva (fl. 1417). No mérito, alega terem sido desrespeitados os arts. 156, § 1º, 371, 375, 464 e 479 e 927, incisos I e III, do Código de Processo Civil; 8º, inciso II, §§ 2º, 3º, 4º e 6º, da Lei Complementar n. 87/1996; e 97, incisos II e IV, § 2º, e 106, inciso II, alíneas a e c, do Código Tributário Nacional. Sustenta que a metodologia do "gatilho" adotada pelo Estado de Goiás, para cálculo da base de cálculo do ICMS-ST, viola os princípios constitucionais da capacidade contributiva e da estrita legalidade, indo na contramão da orientação vinculante firmada pelo STF no julgamento do RE n. 593.849/MG e da ADI n. 1.851. Afirma que a base de cálculo presumida não reflete a real capacidade econômica da empresa, resultando em cobrança excessiva e desproporcional de tributos. Argumenta que a revogação do art. 40, § 11 do Anexo VIII do Decreto n. 4.852/1997 pelo Decreto n. 8.845/2016 deve ser aplicada retroativamente, conforme disposto no art. 106, inciso II, alínea a, do Código Tributário Nacional, pois a nova legislação extinguiu a infração imputada à empresa, configurando cenário de retroatividade benigna, favorável ao contribuinte. Questiona a não observância do laudo pericial produzido no processo, defendendo que, em se tratando de matéria eminentemente técnica, as provas produzidas devem ser apreciadas e os elementos de convicção expostos claramente. Por fim, argumenta que a multa aplicada, em 80% do valor do débito, é confiscatória e, portanto, inconstitucional. Contrarrazões às fls. 1477-1491. O Tribunal de origem inadmitiu o recurso especial. Considerou que o recurso é inadequado para apreciação de ofensa a preceito constitucional, que não houve indicação clara dos pontos não decididos, que a análise do acórdão demanda incursão no conjunto fático-probatório e que a questão do “gatilho” requer análise de legislação local, vedada em recurso especial, aplicando-se as Súmulas n. 7 do STJ e 280 do STF (fls. 1514-1517). Nas razões do presente agravo em recurso especial, alega a parte agravante que a decisão de inadmissibilidade do recurso especial foi equivocada, pois o recurso discute exclusivamente violações à legislação infraconstitucional, e que a análise dos dispositivos legais indicados dispensa reexame de provas ou análise de legislação local (fls. 1527-1562). Contraminuta às fls. 1607-1613. É o relatório. Decido. Satisfeitos os requisitos de admissibilidade do agravo, tendo em vista, notadamente, que a parte agravante impugnou, de forma satisfatória, os óbices elencados na decisão de inadmissibilidade proferida pelo Tribunal de origem, passo ao exame do recurso especial. Inicialmente, esclareço que o recurso especial não é o meio adequado para examinar normas constitucionais, pois isso invade a competência do Supremo Tribunal Federal. Nessa direção: [...] VI - É entendimento pacífico desta Corte que o recurso especial possui fundamentação vinculada, não se constituindo em instrumento processual destinado a examinar possível ofensa à norma Constitucional. [...] XI - Agravo Interno improvido. (AgInt no REsp 2.126.123/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 26/6/2024.) PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. REQUISITOS DA CDA. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS. PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL CONHECIDO PARA NÃO CONHECER DO RECURSO ESPECIAL. [...] III - É incabível o recurso especial que visa discutir violação à norma constitucional que, consoante o disposto no art. 102, inciso III, da Constituição Federal, é matéria própria do apelo extraordinário para o Supremo Tribunal Federal. [...] V - Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para dar provimento ao agravo interno, conhecendo do agravo em recurso especial e, ao fim, não conhecer do recurso especial. (EDcl no AgInt no AREsp 1.875.276/RJ, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 6/6/2024.) Em relação aos arts. 489, § 1º, inciso IV, e 1.022, inciso II, do CPC, deve-se ressaltar que o acórdão recorrido não incorreu em omissão, uma vez que o voto condutor do julgado apreciou, fundamentadamente, todas as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida pela parte recorrente. Vale destacar que não se pode confundir decisão contrária ao interesse da parte com ausência de fundamentação ou negativa de prestação jurisdicional. Precedentes: STJ, REsp n. 1.129.367/PR, relatora Ministra Diva Malerbi (Desembargadora convocada do Tribunal Regional Federal da 3ª Região), Segunda Turma, julgado em 9/6/2016, DJe de 17/6/2016. No caso concreto, o Tribunal a quo asseverou que o magistrado não está vinculado às conclusões do laudo pericial, podendo formar convicção a partir de outros elementos constantes nos autos (fl. 1347). Com efeito, o STJ tem entendimento sedimentado de que compete ao magistrado, como destinatário final da prova, avaliar a pertinência das diligências que as partes pretendem realizar, segundo as normas processuais, e afastar o pedido de produção de provas, se estas forem inúteis ou meramente protelatórias, ou, ainda, se já tiver ele firmado sua convicção, nos termos dos arts. 370 e 371 do CPC. Assim, o exame da pretensão recursal de reforma ou invalidação do acórdão recorrido, quanto à validade do laudo pericial, exige revolvimento e alteração das premissas fático-probatórias estabelecidas pelo Tribunal a quo, o que é vedado em recurso especial, nos termos do enunciado de Súmula 7 do STJ. Confira-se: ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. SERVIDÃO ADMINISTRATIVA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NÃO CONFIGURADA. AFERIÇÃO DA EXATIDÃO DO LAUDO PERICIAL. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. VERBETE 7/STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS ARBITRADOS EM GRAU MÁXIMO NA ORIGEM. MAJORAÇÃO NA INSTÂNCIA ESPECIAL. INVIABILIDADE. [...] 2. No caso concreto, o Tribunal a quo asseverou que o laudo pericial está devidamente fundamentado, se revelando hábil a amparar a formação da convicção do magistrado. Nesse contexto, para se chegar à premissa diversa da adotada pelo órgão julgador de origem, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, providência vedada pela Súmula 7/STJ. [...] 4. Agravo interno parcialmente provido, para excluir a majoração da verba sucumbencial em grau recursal. (AgInt no AREsp n. 2.629.077/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 21/10/2024, DJe de 25/10/2024.) No mérito, quanto à utilização da Margem de Valor Agregado (MVA), o voto condutor do acórdão objeto do recurso especial consignou que a Lei Complementar n. 87/1996 (Lei Kandir) e o Código Tributário Estadual (art. 26) preveem a possibilidade de utilização da MVA para a apuração do valor da base de cálculo do ICMS nos casos de substituição tributária. Também consignou que os Autos de Infração n. 4.01.16.021857-15 e n. 4.01.16.025430-69 foram considerados válidos porque adotaram a MVA, conforme a legislação vigente à época dos fatos geradores. Já quanto aos critérios de apuração do ICMS-ST, fundamentou no sentido de que o § 11 do art. 40 do Anexo VIII do RCTE, incluído pelo Decreto n. 6.721/2008 e posteriormente revogado pelo Decreto n. 8.845/2016, estabelecia critérios para a determinação da base de cálculo do ICMS-ST, em consonância com o princípio tempus regit actum. Destacou que a base de cálculo deveria considerar a pauta fiscal caso o valor da operação própria superasse 70% do Índice de Valor Agregado (IVA) previsto no regulamento (fl. 1348) Dessume-se que a solução da controvérsia, com fulcro na interpretação e na adoção da legislação local, inviabiliza a apreciação do Recurso Especial, aplicando-se à hipótese, por analogia, o óbice constante da Súmula n. 280 do STF, segundo a qual, in verbis: "Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário". A propósito, mutatis mutandis: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE PRIVADA. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. NÃO CONFIGURADA. LEI FEDERAL. VIOLAÇÃO REFLEXA. ANÁLISE DE LEI LOCAL. PROVIDÊNCIA VEDADA NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO À LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL NÃO CONFIGURADA. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. LEGISLAÇÃO AMBIENTAL. RESTRIÇÃO DE USO. LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA. PLEITO INDENIZATÓRIO. PRAZO DE PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. LIMITAÇÕES ADMINISTRATIVAS. ANTERIORIDADE. ALIENAÇÃO. CONSIDERAÇÃO NO PREÇO FIXADO. INDENIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. [...] III - Embora indicada a ofensa aos arts. 172, V, e 177 do Código Civil de 1916 e art. 1.245, § 1º, do Código Civil de 2002, segundo a Recorrente, o direito por ela defendido encontra respaldo, em tese, na Lei Municipal n. 944/1986, regulamentada pelo Decreto Municipal n. 11.849/1992, de modo que a violação à lei federal seria meramente reflexa. IV - Aplicável à espécie, por analogia, o enunciado da Súmula 280 do Supremo Tribunal Federal segundo o qual, por ofensa ao direito local não cabe recurso extraordinário, porquanto a lide foi julgada pelo tribunal de origem à luz de interpretação de legislação local, qual seja, a Lei Municipal n. 944/1986, regulamentada pelo Decreto Municipal n. 11.849/1992, demandando a sua análise para o deslinde da controvérsia. Precedentes. [...] X - Agravo Interno improvido. (AgInt no REsp n. 2.021.256/RJ, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 22/3/2024; sem grifos no original.) Vale dizer: "[o] recurso especial é incabível, porquanto eventual violação de lei federal seria meramente indireta e reflexa, pois exigiria um juízo anterior de norma local (municipal ou estadual), o que atrai, por analogia, o óbice do enunciado 280 da Súmula do STF" (AgInt no AREsp n. 2.013.622/TO, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 23/5/2022, DJe de 26/5/2022). Com igual entendimento: [...] IV. Ademais, é incabível o Recurso Especial porquanto eventual violação de lei federal seria meramente indireta e reflexa, pois exigiria um juízo anterior de norma infralegal, o que refoge à competência do Superior Tribunal de Justiça. Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados citados na decisão agravada: STJ, AgInt no AREsp 1.524.223/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 11/05/2020; AgInt no AREsp 1.552.802/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 13/04/2020; AgInt no REsp 1.652.475/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 1º/03/2019; AgInt no REsp 1.724.930/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 22/08/2018; AgInt no AREsp 1.133.843/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 27/03/2018; REsp 1.673.298/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 09/10/2017. [...] VI. Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp n. 2.317.638/RN, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 16/10/2023, DJe de 19/10/2023.) [...] III - Embora indicada a ofensa aos arts. 172, V, e 177 do Código Civil de 1916 e art. 1.245, § 1º, do Código Civil de 2002, segundo a Recorrente, o direito por ela defendido encontra respaldo, em tese, na Lei Mu nicipal n. 944/1986, regulamentada pelo Decreto Municipal n. 11.849/1992, de modo que a violação à lei federal seria meramente reflexa. IV - Aplicável à espécie, por analogia, o enunciado da Súmula 280 do Supremo Tribunal Federal segundo o qual, por ofensa ao direito local não cabe recurso extraordinário, porquanto a lide foi julgada pelo tribunal de origem à luz de interpretação de legislação local, qual seja, a Lei Municipal n. 944/1986, regulamentada pelo Decreto Municipal n. 11.849/1992, demandando a sua análise para o deslinde da controvérsia. Precedentes. [...] X - Agravo Interno improvido. (AgInt no REsp n. 2.021.256/RJ, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 22/3/2024.) Quanto à multa adotada, a parte recorrente alegou que tinha caráter confiscatório, todavia a decisão recorrida destacou jurisprudência do STF que considera válido o percentual de multa punitiva que não exceda 100% do valor do tributo devido, não se configurando violação ao princípio da vedação ao confisco, tampouco afronta ao art. 150, inciso IV, da Constituição Federal (fl. 1349). Nesse contexto, verifica-se que a controvérsia foi dirimida pelo Tribunal de origem, sob enfoque eminentemente constitucional, competindo ao Supremo Tribunal Federal eventual reforma do acórdão recorrido, sob pena de usurpação de competência inserta no art. 102 da Constituição Federal. Dessa forma, é inviável o exame da insurgência, tal como posta, no recurso especial, que se restringe à uniformização da legislação infraconstitucional. Ilustrativamente: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. REAJUSTE DE VANTAGEM PESSOAL INCORPORADA JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO ESTRITAMENTE CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE DO APELO NOBRE. 1. Não ocorre julgamento extra petita quando o juiz aplica o direito ao caso concreto com base em fundamentos diversos dos apresentados pela parte. Não há falar, assim, em violação dos arts. 128 e 460 do CPC/1973. 2. O Tribunal de origem decidiu a controvérsia à luz de fundamento eminentemente constitucional (art. 37, XIII, da Constituição Federal), circunstância que torna inviável o exame da matéria em sede de recurso especial. 3. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.478.367/CE, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 6/3/2018, DJe de 14/3/2018.) Ressalte-se, por fim, que fica prejudicada a análise da divergência jurisprudencial quando a tese sustentada já foi afastada na apreciação do recurso especial pela alínea a do permissivo constitucional. Nessa senda: AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. COFINS. BASE DE CÁLCULO. TEMA CONSTITUCIONAL. NÃO CONHECIMENTO DO APELO NOBRE. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. ANÁLISE. PREJUÍZO. [...] 3. Prejudicada a análise do suscitado dissídio jurisprudencial quando a tese veiculada nas razões do especial é afastada pela análise da irresignação fundada na alínea a do permissivo constitucional. Precedentes. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1.251.683/RJ, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 19/4/2021) TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO RECORRIDO. FUNDAMENTO INFRACONSTITUCIONAL. PROVIMENTO DO CSM. ATO NORMATIVO NÃO ENQUADRADO COMO LEI FEDERAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. ANÁLISE PREJUDICADA. [...] 2. Resta prejudicada a análise da divergência jurisprudencial quando a tese sustentada já foi afastada no exame do recurso especial pela alínea a do permissivo constitucional. 3. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1.673.561/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 25/3/2021) Ante o exposto, CONHEÇO do agravo para CONHECER PARCIALMENTE do recurso especial e, nessa extensão, NEGO-LHE PROVIMENTO. Em atenção ao disposto no art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor já arbitrado (fl. 1128), respeitados os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do mesmo artigo, bem como eventual concessão da gratuidade de justiça. Publique-se. Intimem-se. Relator
TEODORO SILVA SANTOS