Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 1725024/RJ (2018/0037547-1)
RELATOR: MINISTRO AFRÂNIO VILELA
RECORRENTE: COMPANHIA SIDERURGICA NACIONAL
ADVOGADOS: RICARDO KRAKOWIAK E OUTRO(S) - SP138192
LEO KRAKOWIAK - RJ002301A
DENOMINAÇÃO ANTERIOR: GALVASUD S/A
ADVOGADO: LEO KRAKOWIAK - RJ002301A
RECORRIDO: FAZENDA NACIONAL
DECISÃO Em análise, recurso especial interposto por COMPANHIA SIDERURGICA NACIONAL contra acórdão do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO (fls. 325-350), assim ementado: TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESCRIÇÃO. LC 118/2005. DIREITO INTERTEMPORAL. APLICAÇÃO DA TESE DOS "CINCO MAIS CINCO". ARTIGO 3°, § 1°, LEI 9.718/98. INCONSTITUCIONALIDADE. FATURAMENTO. RECEITA BRUTA. RECEITAS OPERACIONAIS E NÃO-OPERACIONAIS. LEIS 10.637 E 10.833. COFINS. COMPENSAÇÃO. SELIC. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. I - É importante ressaltar que o juiz não está vinculado a examinar todos os argumentos expendidos pelas partes, nem a se pronunciar sobre todos os artigos de lei, restando bastante que, no caso concreto, decline fundamentos suficientes e condizentes a lastrear sua decisão. II - A Primeira Seção do STJ firmou entendimento no sentido de que o marco para a contagem da prescrição é o pagamento indevido e não o ajuizamento da ação, uma vez que a LC 118/2005 pertine à extinção da obrigação e não ao aspecto processual da ação. (STJ - 1° Seção - EARESP 961290 - Rel Min. Luiz Fux - DJE DATA: 06/05/2009). III - ".... É possível simplificar a aplicação da citada regra de direito intertemporal da seguinte forma: 1) Para os recolhimentos efetuados até 8/6/2000 (cinco anos antes do inicio da vigência LC 118/2005) aplica-se a regra dos "cinco mais cinco"; II) Para os recolhimentos efetuados entre 9/6/2000 a 8/6/2005 a prescrição ocorrerá em 8/6/2010 (cinco anos a contar da vigência da LC 118/2005); e III) Para os recolhimentos efetuados a partir de 9/6/2005 (início de vigência da LC 118/2005) aplica-se a prescrição quinquenal contada da data do pagamento. Conclui-se, ainda, de forma pragmática, que para todas as ações protocolizadas até 8/6/2010 (cinco anos da vigência da LC 118/05) é de ser afastada a prescrição de indébitos efetuados nos 10 anos anteriores ao seu ajuizamento, nos casos de homologação tácita..." (STJ - R Esp 1086871 - Rel. Min. Benedito Gonçalves - 18 Turma - DJE 02/04/2009). IV -O entendimento agora adotado em nada fere a Súmula 52 deste Sodalício, que assim dispõe: "É inconstitucional a expressão "observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional", constante do art. 4º,segunda parte. da Lei Complementar nº 118, de 09 de fevereiro de 2005, por violação ao art. 5º - XXXVI da Constituição Federal." ARG. DE INCONSTITUCIONALIDADE 2001.51.01.019373-1 (PLENÁRIO, DJ: 25/03/2009) V - O Supremo Tribunal Federal, concluindo o julgamento do RE 346.084 (rel. Min. limar Galvão, DJU 9.11.2005), em que se questionava a constitucionalidade das alterações promovidas pela Lei n° 9.718/98, que ampliou a base de cálculo da COFINS e do PIS, declarou, por maioria, a inconstitucionalidade do §1° do art. 3° da Lei n." 9.718/98. VI - Na esteira do sustentado pelo Colendo STF, que o conceito de faturamento equivale ao de receita operacional. Esse entendimento decorre do fato de que a receita bruta (faturamento) é a receita obtida com a venda de mercadorias ou com a prestação de serviços, para as empresas mercantis e prestadoras de serviços, ou seja, a receita bruta obtida com a atividade empresarial típica, segundo o seu objeto social, para as demais empresas. Desse modo, somente em relação às contribuições incidentes sobre as receitas não-operacionais da autora é que se revela indevida a incidência para a COFINS, ensejando a compensação dos valores que eventualmente tenham sido recolhidos a esse título. VII - E de se reconhecer o direito da autora de recolher o PIS e a COFINS sobre seu faturamento nos moldes da LC 07/70 e 70/91, até o início da vigência das Leis n°s 10.637/2002 e 10.833/2003, salvo enquadramento nos artigos 8° e 10° dos respectivos diplomas legais, quando então permanecerá sujeita à legislação vigente anteriormente (sistema da cumulatividade/faturamento). VIII - "[...]a lei aplicável à compensação é a vigente na data do encontro entre os débitos e créditos, resulta que (a) até 30.12.91, não havia, em nosso sistema jurídico, a figura da compensação tributária; (b) de 30.12.91 a 27.12.96, havia autorização legal apenas para a compensação entre tributos da mesma espécie, nos termos do art. 66 da Lei 8.383/91; (c) de 27.12.96 a 30.12.02, era possível a compensação entre valores decorrentes de tributos distintos, desde que todos fossem administrados pela Secretaria da Receita Federal e que esse órgão, a requerimento do contribuinte, autorizasse previamente a compensação, consoante o estabelecido no art. 74 da Lei 9.430/96; (d) a partir de 30.12.02, com a nova redação do art. 74 da Lei 9.430/96, dada pela Lei 10.637/02, foi autorizada, para os tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, a compensação de iniciativa do contribuinte, mediante entrega de declaração contendo as informações sobre os créditos e débitos utilizados, cujo efeito é o de extinguir o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação; (e) as limitações percentuais trazidas pelo art. 89 da Lei 8.212/91, por expressa determinação do dispositivo, aplicam-se tão-somente às contribuições recolhidas ao INSS." EREsp 488992. IX - É devida a compensação, acrescida de juros pela Taxa SELIC desde o pagamento indevido ou a maior, o que significa dizer que tanto a correção monetária quanto os juros moratórios são devidos a partir do momento do indébito, já que a Taxa SELIC é um misto destes dois fatores. Ressalto que, como os juros moratórios já se encontram embutidos na composição da taxa SELIC, não há falar de aplicação cumulativa dessa taxa com os juros previstos no art. 167, parágrafo único, do CTN, sob pena de indevido bis in idem. X - Tratando-se de matéria com entendimento jurisprudencial pacífico e dominante, os honorários advocatícios devem ser fixados no percentual de 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa, quando vencida a Fazenda Pública, não caracterizando em aviltamento do labor profissional, e em cumprimento ao estabelecido no art. 20, § 4° do CPC. XI - Agravo retido não provido e apelação parcialmente provida. A parte recorrente opôs embargos de declaração contra a decisão recorrida, tendo sido estes rejeitados (fls. 500-511). Incontinenti, opôs novos embargos, também rejeitados (fls. 525-533). Em seguida, interpôs o presente recurso especial, admitido na origem com fundamento no art.105, III, a, da Constituição Federal, no qual sustenta que o acórdão recorrido teria violado o art. 535, I e II, do CPC/1973; arts. 97 e 110 do CTN; art. 2° da LC n. 70/1991; DL n. 2397/1987; e arts. 125,130, 282, 333, 356, 364 e 420 do CPC/1973. É o relatório. Passo a decidir. Inicialmente, cumpre destacar que o Superior Tribunal de Justiça não está subordinado ao juízo prévio de admissibilidade proferido pelo Tribunal de origem, haja vista a verificação dos pressupostos do recurso estar sujeita a duplo controle. O Tribunal de origem decidiu a controvérsia sob o enfoque eminentemente constitucional, o que torna inviável a análise da questão, no mérito, em sede de Recurso Especial, sob pena de usurpação da competência do STF, devendo incidir a Súmula n. 126/STJ. Não cabe ao Superior Tribunal de Justiça, a pretexto de examinar suposta ofensa ao art. 535, II, do CPC/1973, aferir a existência de omissão do Tribunal de origem acerca de matéria constitucional, sob pena de usurpar a competência reservada ao Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, a jurisprudência deste STJ: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. IPVA. ATRASO NO REPASSE DA ARRECADAÇÃO. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA DE 1% AO MÊS. ART. 10, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LC 63/90. SÚMULA 83/STJ. 1. "Não cabe ao STJ, em sede de recurso especial, examinar omissão de questões constitucionais, a pretexto de violação ao art. 535 do CPC, tendo em vista que a Constituição Federal reservou tal competência ao Pretório Excelso, no âmbito do recurso extraordinário" (EDcl no AgRg no AREsp 637.679/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 6.5.2015). [...] 3. Agravo Regimental não provido (AgRg no AREsp n. 743.167/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 1/10/2015, DJe de 2/2/2016, grifo nosso). EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA - APRECIAÇÃO EX OFFICIO DA DECADÊNCIA PARA IMPETRAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA SUSCITADA - RECURSO ESPECIAL EM QUE SE ALEGA VIOLAÇÃO DO ARTIGO 535 DO CPC - QUESTÃO OMITIDA DE ÍNDOLE CONSTITUCIONAL - INCOMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - RECURSO IMPROVIDO. 1. O conhecimento dos embargos de divergência exige a transcrição dos trechos dos acórdãos impugnado e paradigma, evidenciando-se, de forma clara e objetiva, o suposto dissídio jurisprudencial, não sendo suficiente a simples transcrição de ementas ou votos, sem a exposição das circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados. 2. Não cabe ao Superior Tribunal de Justiça, a pretexto de examinar suposta ofensa ao art. 535, II, do CPC, aferir a existência de omissão do Tribunal de origem acerca de matéria constitucional, sob pena de usurpar a competência reservada à Suprema Corte. 3. Recurso não conhecido. (EREsp n. 1.005.076/AM, relator Ministro Massami Uyeda, Corte Especial, julgado em 28/6/2012, DJe de 6/12/2012.) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO DO PRODUTOR RURAL. FUNRURAL. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO PRETÓRIO EXCELSO. PRONUNCIAMENTO PELA POSSIBILIDADE (RE 718.874/RS). RESOLUÇÃO DO SENADO INAPLICÁVEL AO CASO. No mérito, o Tribunal a quo decidiu a causa à luz da orientação firmada pelo STF, por ocasião do julgamento do RE 346.084. Tem-se, assim, que não compete ao STJ a apreciação da questão suscitada, ainda que, para tanto, a parte recorrente haja invocado dispositivos infraconstitucionais, pois se trata de questão de cunho eminentemente constitucional, cabendo tão somente ao STF o exame da questão. Nesse mesmo sentido, esta egrégia Corte já se pronunciou anteriormente, confira-se: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREMISSA EQUIVOCADA. POSSIBILIDADE DE EFEITOS MODIFICATIVOS. CONCEITO CONSTITUCIONAL DE RECEITA E FATURAMENTO. VIA INADEQUADA. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO. [...] 2. O Tribunal de origem, no caso, apreciou a controvérsia sob enfoque constitucional, à luz do princípio da presunção de constitucionalidade de que gozam as leis, de modo a afastar a competência desta Corte Superior de Justiça para o deslinde do desiderato contido no recurso especial. 3. Segundo a jurisprudência majoritária do Superior Tribunal de Justiça, a discussão referente ao conceito de faturamento e receita bruta, notadamente no que se refere à definição da base de cálculo, implica análise de matéria constitucional, o que é vedado nesta Corte Superior, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para não conhecer do recurso especial (EDcl no AgRg no REsp n. 1.496.096/RS, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 28/4/2015, DJe de 19/5/2015, grifo nosso). TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. ICMS. CONCEITO DE RECEITA BRUTA E FATURAMENTO. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. [...] 2. "Segundo a jurisprudência majoritária desta Corte, a discussão referente ao conceito de faturamento e receita bruta, notadamente no que se refere à definição da base de cálculo, implica análise de matéria constitucional, o que é vedado nesta Corte Superior, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal" (AgRg no REsp 1.505.664/SC, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 9/3/2015). 3. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg no REsp n. 1.514.182/SC, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 28/4/2015, DJe de 19/5/2015, grifo nosso). AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ARTIGO 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. COFINS. CONCEITO DE FATURAMENTO. ACÓRDÃO ASSENTADO EM FUNDAMENTOS DE NATUREZA CONSTITUCIONAL. ANÁLISE VEDADA EM RECURSO ESPECIAL. 1. Decididas as questões suscitadas, não há falar em violação do artigo 535 do Código de Processo Civil, à ausência de omissão, contradição ou obscuridade a ser suprida ou dirimida, eis que os embargos de declaração não se destinam ao prequestionamento explícito. 2. "Tem natureza constitucional a discussão relativa à validade da alteração da base de cálculo do PIS e da Cofins pela Lei 9.718/1998, notadamente no que tange à definição dos conceitos de receita bruta e faturamento, não podendo ser apreciada em Recurso Especial. Precedentes." (REsp nº 1.197.440/RJ, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, in DJe 2/2/2011). 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 1.226.835/PR, relator Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, julgado em 14/4/2011, DJe de 10/5/2011.) Isso posto, com fundamento no art. 932, III, do CPC e art. 255, § 4º, I, do RISTJ, não conheço do recurso especial. No caso, o acórdão recorrido foi publicado durante a vigência do CPC/1973, antes de 18 de março de 2016, logo, o pagamento de honorários advocatícios recursais não é devido. Nesse sentido: EAREsp n. 1.402.331/PE, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 9/9/2020, DJe de 15/9/2020. Previno as partes que a interposição de recurso contra esta decisão, se declarado manifestamente inadmissível, protelatório ou improcedente, poderá acarretar a condenação ao pagamento das penalidades fixadas nos arts. 1.021, § 4º, e 1.026, § 2º, do CPC/15. Intimem-se. Relator
AFRÂNIO VILELA