Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2614952/RJ (2024/0096847-5)
RELATOR: MINISTRO AFRÂNIO VILELA
AGRAVANTE: TEGA COMERCIO DE LIVROS E REVISTAS LTDA
OUTRO NOME: TEGA COMERCIO DE LIVROS E REVISTAS EIREL
ADVOGADOS: FREDERICO FONTOURA DA SILVA CAIS - SP136615
HOMAR CAIS - SP016650
ROGERIO MOLLICA - SP153967
ISAQUE DOS SANTOS - SP163686
DANIEL RAPOZO - SP226337
HUMBERTO SALES BATISTA - SP291912
REGINA DE OLIVEIRA SANTOS - SP302935
BIANCA PINTO RODER - SP443880
PAULO FERNANDES BATISTA NETTO - AM015556
AGRAVADO: EMPRESA BRASILEIRA DE INFRAESTRUTURA AEROPORTUARIA - INFRAERO
ADVOGADO: TIAGO VEGETTI MATHIELO - SP217800
DECISÃO Em análise, agravo em recurso especial contra decisão que inadmitiu o recurso especial interposto por TEGA COMERCIO DE LIVROS E REVISTAS LTDA, asseverando que incidem as vedações consolidadas nas Súmulas 5 e 7 do STJ e, por analogia, na Súmula 284 do STF. Em suas razões recursais, a parte agravante sustenta o preenchimento dos requisitos de admissibilidade do recurso especial, afirmando que ficou demonstrada a omissão alegada e aduzindo que o recurso interposto possui fundamento unicamente jurídico, não pretendendo rediscutir fatos ou cláusula contratual. Apresentada contraminuta às fls. 709-722. É o relatório. Atendidos os pressupostos de conhecimento do agravo, passo à analise do recurso especial. O acórdão recorrido foi assim ementado: APELAÇÃO. INFRAERO. CONTRATO DE CONCESSÃO DE USO DE ÁREA AEROPORTUÁRIA DESTINADA À EXPLORAÇÃO COMERCIAL. PANDEMIA DO CORONAVÍRUS. IMPOSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DO CONTRATO. PROPOSTA APRESENTADA RAZOÁVEL. REPARTIÇÃO DE RISCOS E PREJUÍZOS. PROVIMENTO DO RECURSO. 1 – O cenário excepcional proveniente da pandemia do coronavírus exigiu a adoção de medidas restritivas em todo o território nacional e acarretou impacto direto na atividade econômica, notadamente, na malha aeroviária brasileira, gerando brusca queda de faturamento tanto das companhias aéreas quanto dos prestadores de serviços acessórios localizados nos aeroportos. 2 – Devem ser observados o efeito financeiro negativo sofrido pelos concessionários da Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária – INFRAERO, bem como a função da própria empresa pública, como poder concedente, e administradora da infraestrutura aeroportuária e de apoio à navegação aérea. 3 – No presente caso, a parte autora firmou com a Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária – INFRAERO contrato de concessão de uso de área destinada à exploração comercial da atividade de lanchonete e depósito no Aeroporto Santos Dumont, no Rio de Janeiro, do qual se depreende que o preço específico, pago pela concessionária a título de contraprestação, é formado pelo: a) preço básico inicial de R$ 45.000,00 (quarenta e cinco mil reais); e b) pagamento mínimo mensal de R$ 49.300,00 (quarenta e nove mil e trezentos reais), acrescido de montante variável adicional, de 10% (dez por cento) sobre o faturamento bruto auferido na exploração comercial. 4 – Faz-se necessário observar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo, inclusive, no decorrer de sua execução. Ainda, a ocorrência de fatos imprevisíveis, ou previsíveis, contudo, de repercussão sem parâmetros na história mundial, significam hipóteses de rompimento desse equilíbrio contratual, que deve ser restabelecido, não se podendo imputar o ônus daí advindo exclusivamente a apenas uma das partes. 5 – A cláusula 31.17 do contrato avençado, que disciplina as hipóteses de rescisão do contrato em virtude de comportamentos indevidos por parte da concessionária, não garantiria sua suspensão na hipótese em tela, em que se pretende unicamente a não incidência da obrigação mensal de contraprestação pactuada, o que transferiria, de forma não respaldada em lei e contrária ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato, o ônus integral dos efeitos deletérios da pandemia ao operador aeroportuário. 6 – Necessidade de, no contexto de excepcionalidade, congregar esforços de modo que a aplicabilidade do contrato conserve sua higidez e a relação jurídica travada entre as partes em momento anterior. 7 – A Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária – INFRAERO, também prejudicada pela pandemia, apresentou proposta na tentativa de mitigar os efeitos deletérios da crise sanitária e econômica mundial, ofertando medidas à concessionária, a saber: a) a redução pela metade do valor de garantia mínima fixado em contrato; e b) a postergação do pagamento de cada boleto em 5 (cinco) meses, ambas as medidas viabilizadas de forma sucessiva no tempo. 8 – A saída equânime aplicável dentro da lógica contratual está no compartilhamento de riscos e prejuízos, mostrando-se razoável a proposta da Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária – INFRAERO, que, dentro desse cenário excepcional, reduz o montante e posterga a obrigação de seu pagamento pela concessionária. 9 – Tendo em vista o instrumento contratual e a premissa de repartição de riscos que deve pautar a avença, mostram-se insubsistentes os pedidos da parte autora de suspensão do contrato e de prorrogação do prazo contratual, de maneira que a reforma da sentença é medida que se impõe, com a consequente inversão dos ônus de sucumbência. 10 – Remessa necessária e recurso de apelação providos. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 641-645). A recorrente alega violação aos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015, sustentando negativa de prestação jurisdicional, pois "o rejeitar os embargos de declaração opostos pelos Recorrentes em face do v. acórdão que deu provimento ao recurso de apelação interposto pela ora Recorrida, acabou por violar o art. 1.022 do Código de Processo Civil" (fl. 657). Aduz, ainda, afronta aos arts. 65, II, d, e 78, XIV, da Lei 8.666/1993, sustentando que "é de rigor que o equilíbrio econômico-financeiro do contrato firmado entre as partes seja reestabelecido, mediante a determinação de suspensão do contrato e de todas as obrigações dele decorrentes (de 20 de março de 2020 até a revogação do estado de calamidade pública), com a consequente prorrogação do prazo contratual pelo mesmo período que durar a suspensão" (fl. 659). Passo a decidir. Quanto à alegação de ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015 o recurso não merece ser conhecido, ante a deficiência de fundamentação do recurso nesse ponto. Com efeito, "a alegação de afronta ao art. 1.022 do CPC, de forma genérica, sem a efetiva demonstração de omissão do acórdão recorrido no exame de teses imprescindíveis para o julgamento da lide, impede o conhecimento do recurso especial, ante a deficiência na fundamentação (Súmula 284 do STF)" (AgInt no AREsp n. 1.740.605/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 5/12/2023). No caso, a parte recorrente não demonstra, de forma clara, qual seria o ponto omisso, contraditório ou obscuro do acórdão recorrido, bem como a sua importância para o deslinde da controvérsia, o que atrai a aplicação do óbice da Súmula 284 do STF, aplicável, por analogia, no âmbito desta Corte. No caso, o Tribunal de origem dirimiu as questões pertinentes ao litígio com suporte na análise dos elementos fático-probatórios constantes dos autos, consignando que: De início, impende destacar que o cenário excepcional proveniente da pandemia do coronavírus exigiu a adoção de medidas restritivas em todo o território nacional e acarretou impacto direto na atividade econômica, notadamente, na malha aeroviária brasileira, gerando brusca queda de faturamento tanto das companhias aéreas quanto dos prestadores de serviços acessórios localizados nos aeroportos. Nesse contexto, devem ser observados o efeito financeiro negativo sofrido pelos concessionários da Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária – INFRAERO, bem como a função da própria empresa pública, como poder concedente, e administradora da infraestrutura aeroportuária e de apoio à navegação aérea. No presente caso, a parte autora firmou com a Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária – INFRAERO contrato de concessão de uso de área destinada à exploração comercial da atividade de lanchonete e depósito no Aeroporto Santos Dumont, no Rio de Janeiro, do qual se depreende que o preço específico, pago pela concessionária a título de contraprestação, é formado pelo: a) preço básico inicial de R$ 45.000,00 (quarenta e cinco mil reais); e b) pagamento mínimo mensal de R$ 49.300,00 (quarenta e nove mil e trezentos reais), acrescido de montante variável adicional, de 10% (dez por cento) sobre o faturamento bruto auferido na exploração comercial (anexo nº 05 do evento nº 01 dos autos originários). Saliente-se que a citada avença baseia-se no artigo 173, §1º, inciso II, da Constituição Federal, sujeitando-se a parte autora vencedora de licitação ao regime jurídico próprio das empresas privadas. Da leitura do contrato, verifica-se que a ele se aplica dentre outras, a Lei nº 13.303/26, que dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, cujo artigo 42, inciso X, conceitua matriz de risco como sendo a “cláusula contratual definidora de riscos e responsabilidades entre as partes e caracterizadora do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, em termos de ônus financeiro decorrente de eventos supervenientes à contratação”. Já o artigo 81, que versa sobre a alteração dos contratos, estabelece, em seu inciso VI, essa possibilidade, por acordo entre as partes, nos casos de restabelecimento da relação inicialmente pactuada, “entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual”. Diante disso, faz-se necessário observar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo, inclusive, no decorrer de sua execução. Ainda, a ocorrência de fatos imprevisíveis, ou previsíveis, contudo, de repercussão sem parâmetros na história mundial, significam hipóteses de rompimento desse equilíbrio contratual, que deve ser restabelecido, não se podendo imputar o ônus daí advindo exclusivamente a apenas uma das partes. Nesse viés, demonstra-se que a cláusula 31.17 do contrato avençado não garantiria sua suspensão, ao contrário do fundamentado em sentença. Veja-se sua redação: [...] Da leitura da cláusula 31, verifica-se que são enumeradas as hipóteses de rescisão do contrato em virtude de comportamentos indevidos por parte da concessionária, dispondo o item 31.17 sobre a rescisão por suspensão do contrato, como decorrência de ordem escrita do poder concedente. A hipótese não se subsome ao caso, em que a concessionária, ora apelada, pretende unicamente a suspensão do contrato a fim de que não incida a obrigação mensal de adimplir com a contraprestação pactuada, o que transferiria, de forma não respaldada em lei e contrária ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato, o ônus integral dos efeitos deletérios da pandemia ao operador aeroportuário. É preciso, dentro desse contexto de excepcionalidade, congregar esforços de modo que a aplicabilidade do contrato conserve sua higidez e a relação jurídica travada entre as partes em momento anterior. Nesse sentido, a Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária – INFRAERO, também prejudicada pela pandemia, apresentou proposta na tentativa de mitigar os efeitos deletérios da crise sanitária e econômica mundial, ofertando medidas à concessionária, a saber: a) a redução pela metade do valor de garantia mínima fixado em contrato; e b) a postergação do pagamento de cada boleto em 5 (cinco) meses, ambas as medidas viabilizadas de forma sucessiva no tempo. Não se pode perder de vista que a situação atual impôs prejuízos a todos, de modo que, não obstante tenha o poder judiciário legitimidade para examinar questões quanto ao restabelecimento do equilíbrio econômico - financeiro do contrato avençado, deverá observar a proporcionalidade e a equanimidade, sem prejudicar os interesses gerais e sem impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que sejam anormais ou excessivos. Partindo de tal premissa, a saída equânime aplicável dentro da lógica contratual está no compartilhamento de riscos e prejuízos, mostrando-se razoável a proposta da Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária – INFRAERO, que, dentro desse cenário excepcional, reduz o montante e posterga a obrigação de seu pagamento pela concessionária. Nesse sentido, vem se posicionando este Tribunal, em casos análogos: [...] Assim, tendo em vista o instrumento contratual e a premissa de repartição de riscos que deve pautar a avença, mostram-se insubsistentes os pedidos da parte autora de suspensão do contrato e de prorrogação do prazo contratual, de maneira que a reforma da sentença é medida que se impõe, com a consequente inversão dos ônus de sucumbência. Ante o exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO à remessa necessária e ao recurso de apelação para, reformando a sentença, julgar improcedente o pedido. (fls. 605-608) (grifos acrescidos) Para infirmar a conclusão da Corte de origem, nos moldes almejados pela parte recorrente, seria necessário o reexame de provas e a interpretação das cláusulas contratuais, o que não é possível nesta estreita via recursal, ante o teor das Súmulas n. 5 e 7/STJ. Nesse sentido: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. INFIRMAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. Segundo a orientação do STJ, "examinar a presença ou não dos pressupostos autorizadores da impetração do Mandado de Segurança, referentes ao direito líquido e certo e ao reexame da eventual desnecessidade de realização de dilação probatória, demandaria necessário revolvimento de matéria fática, o que é inviável em sede de recurso especial, à luz do óbice contido na Súmula n. 7 desta Corte" (AgInt no REsp 1.810.370/RJ, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 21/10/2019, DJe 23/10/2019). 2. Na espécie, alterar a conclusão do acórdão recorrido, no sentido de que "a impetrante não fez qualquer prova de que as mercadorias cujo valor pretende deduzir da base de cálculo do ISS foram produzidas por ela própria, fora do local da prestação dos serviços e submetidas ao recolhimento do ICMS", demandaria, necessariamente, reexame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, diante do obstáculo da Súmula 7/STJ. 3. Agravo interno não provido (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.800.752/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 24/8/2023). PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. SÚMULA 284/STF. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. REEXAME DE PROVAS. DESCABIMENTO. SÚMULA 7/STJ. 1. Não se conhece do agravo interno quando a parte recorrente deixa de impugnar, de maneira especificada, os fundamentos da decisão recorrida. 2. No caso, o agravante sustentou, genericamente, a inaplicabilidade do óbice da Súmula 284/STF. Contudo, não logrou demonstrar que expôs adequadamente as razões da alegativa de afronta ao art. 489, § 1º, do CPC. 3. Eventual complexidade da matéria discutida na lide não constitui obstáculo à utilização do mandado de segurança. Inteligência da Súmula 625/STF. Na realidade, o que autoriza a impetração é a existência de prova pré-constituída do direito vindicado na ação mandamental. 4. Na situação em apreço, não é possível aferir se a inicial está acompanhada de provas pré-constituídas do direito postulado na demanda, tendo em vista o impeditivo da Súmula 7/STJ. 5. Agravo interno conhecido em parte e, nessa extensão, não provido (AgInt no AREsp n. 1.629.377/GO, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 29/6/2020, DJe de 3/8/2020). PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. EMBARGOS À EXECUÇÃO. TÍTULO EXTRAJUDICIAL. CONTRATO ADMINISTRATIVO. MULTAS. SEGURO-GARANTIA. CLÁUSULAS CONTRATUAIS. REVOLVIMENTO DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. ACRÉSCIMO DE TRINTA POR CENTO SOBRE O VALOR. PRECEDENTES. FUNDAMENTO AUTÔNOMO NÃO IMPUGNADO. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DAS SÚMULAS 283 E 284 DO STF, POR ANALOGIA. [...] 3. Em relação ao mérito, alterar as conclusões adotadas pela Corte de origem, como defendido nas razões recursais, demanda novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em Recurso Especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ, além da interpretação de cláusula contratual, atraindo também a incidência da Súmula 5/STJ. [...] 6. Agravo Interno não provido (AgInt no AREsp n. 2.344.806/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 19/12/2023). Isso posto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, a, do RISTJ, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Majoro os honorários advocatícios em 2% (dois por cento), com fundamento no art. 85, § 11, do CPC/2015, observados os limites percentuais previstos no § 3º do referido dispositivo legal, bem como eventual concessão da gratuidade da justiça. Intimem-se. Relator
AFRÂNIO VILELA