Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 823179/RJ (2023/0160865-2)
RELATOR: MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO
IMPETRANTE: KEREN PESSANHA FERNANDES COUTINHO
ADVOGADO: KEREN PESSANHA FERNANDES COUTINHO - RJ219793
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
PACIENTE: MATEUS DA SILVA
CORRÉU: VITOR MATHEUS FLORIM ROCHA
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de MATEUS DA SILVA apontando como autoridade o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (Desembargadora Marcia Perrini Bodart, relatora na apelação criminal n. 0310612-81.2021.8.19.0001). Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 10 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito de tráfico de drogas e de associação para o mesmo fim(e-STJ fls. 728/741). Segundo consta, foram apreendidos cerca de 62g (sessenta e dois) gramas de cocaína, 145g (cento e quarenta e cinco gramas) de maconha, 32g (trinta e dois gramas) de crack, ''além de uma pistola, calibre.380, com registro suprimido, um carregador, 10 (dez) munições e um rádio transmissor'' (e-STJ fl. 743). Irresignada, a defesa interpôs apelação, tendo o Tribunal de origem negado provimento ao recurso, conforme acórdão ementado às e-STJ fls. 742/745. Daí o presente writ, em que a defesa alega que deve ser reconhecida a nulidade da ação penal por cerceamento de defesa, ante o indeferimento dos pedidos de realização de exame toxicológico e do exame de corpo de delito no acusado. Ainda, acrescenta ser devida a sua absolvição quanto ao delito de tráfico de drogas e de associação para o mesmo fim. Assim, requer, inclusive liminarmente, a anulação da condenação e a absolvição do paciente. Liminar indeferida às e-STJ fls. 782/783. Ao se manifestar, o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento ou pela denegação da ordem às e-STJ fls. 796/806. Decido. Em relação à alegação defensiva de nulidade de cerceamento de defesa, do acórdão vergastado constou o seguinte (e-STJ fls. 751/752): Da alegação de nulidade da sentença por cerceamento de defesa em razão do indeferimento do pedido de realização de exame toxicológico e perícia papiloscópica das drogas apreendidas, diante da quebra da cadeia de custódia. (acusado Mateus). Em que pese a alegação defensiva, a instauração do incidente de dependência toxicológica somente será necessário na hipótese de existir dúvida razoável sobre a imputabilidade do réu, não bastando a alegação defensiva de o acusado ser usuário de drogas para a realização do exame, devendo mencionar trecho do magistrado a quo ao ressaltar “ser bastante comum que usuários de drogas pratiquem o tráfico de entorpecentes, até mesmo para sustentar o próprio vício”. [...] Da mesma forma, o pedido de perícia papiloscópica do material apreendido, não merece prosperar, eis que o entorpecente foi manuseado por diversas pessoas, não ocorrendo preservação do objeto a ser periciado, cabendo ao Juiz analisar se a prova se revela dispensável para a apuração dos fatos narrados na exordial. A sentença, por sua vez, assim consignou (e-STJ fl. 731): A simples declaração de o réu ser dependente de droga não obriga o juiz a determinar a realização do exame toxicológico, devendo ser analisada pelo julgador a necessidade de sua realização no caso concreto, sendo, no presente caso, totalmente irrelevante para eventualmente afastar a culpabilidade do réu no evento delituoso, valendo ressaltar ser bastante comum que usuários de drogas pratiquem o tráfico de entorpecentes, até mesmo para sustentar o próprio vício. Em relação ao pedido de exame papiloscópico do material entorpecente apreendido, revela-se inócuo, pois ainda que não houvesse nos entorpecentes impressões digitais do acusado, tal não seria apto, por si só, a afastar a coautoria delitiva. Ademais, nenhum elemento veio aos autos de modo a demonstrar que houve adulteração da prova, ou imprestabilidade da mesma, sendo evidente que o material entorpecente foi manuseado por diversas pessoas desde que foi embalado até sua apreensão no momento da prisão em flagrante do réu. Assim, diante da inexistência de ofensa às garantias processuais, REJEITO a preliminar suscitada. Pois bem. Com efeito, a caracterização de cerceamento do direito de defesa pelo indeferimento de alguma prova requerida pela parte possui como condicionante possível arbitrariedade praticada pelo órgão julgador, e não simplesmente a consideração ou o entendimento da parte pela indispensabilidade de sua realização. Logo, poderá o magistrado, em estrita observância à legislação de regência e com fito de formar sua convicção, entender pela necessidade ou não da produção de determinada prova, desde que fundamente o seu entendimento de forma adequada e oportuna, como ocorreu na hipótese. Nesse contexto, não verifico a arguida ilegalidade, uma vez que pode o juiz indeferir as provas consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias (art. 400, § 1º, do Código de Processo Penal). Com efeito, na hipótese vertente, "as diligências requeridas pela Defesa [...] foram indeferidas com fundamentação equilibrada e convincente, no sentido da impertinência e/ou desnecessidade da prova" (REsp n. 1.307.166/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 27/8/2013, DJe 6/9/2013), e, portanto, fica claro que infirmar tal entendimento, no intuito de concluir pela necessidade ou não de produção da prova, é expediente defeso na angusta via do habeas corpus, mormente em se considerando que "o material entorpecente foi manuseado por diversas pessoas desde que foi embalado até sua apreensão no momento da prisão em flagrante do réu". Por oportuno, confiram-se os seguintes julgados: PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. PLEITO ABSOLUTÓRIO E INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIAS DEFENSIVAS. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. [...] 2. O indeferimento de diligências pleiteadas pela defesa é regido pelo princípio da discricionariedade regrada, ou seja, é conferida ao magistrado a possibilidade de afastar, fundamentadamente, a realização de diligências ou a produção de provas requeridas pela defesa, desde que apresentada motivação idônea para tanto. Assim, a alteração do entendimento demandaria o revolvimento de fato e provas, o que é obstado pela súmula 7/STJ. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 967.771/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/05/2017, DJe 25/05/2017.) PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. FALSO TESTEMUNHO. PRODUÇÃO DE PROVA REQUERIDA PELA DEFESA. INDEFERIMENTO. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. [...] 3. No caso, o Juízo singular indeferiu justificadamente, dentro da discricionariedade que lhe é conferida, a produção da nova prova pericial, por considerá-la irrelevante e desnecessária, inexistindo, portanto, constrangimento ilegal a ser sanado. 4. Recurso desprovido. (RHC 64.207/DF, Quinta Turma, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, DJe 23/02/2016, grifei.) Quanto ao pedido de absolvição do paciente em relação aos delitos de tráfico de drogas e associação para o mesmo fim, colaciono o seguinte excerto do acórdão ora impugnado, a fim de delimitar a controvérsia (e-STJ fls. 754/758): Em relação ao crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06. A materialidade do crime de tráfico ilícito de drogas restou evidenciada pelo Registro de Ocorrência (indexador nº 007); Auto de Prisão em Flagrante e AAAPAI (indexador nº 010); Auto de apreensão do material entorpecente, uma arma de fogo, um carregador e 10 (dez) munições (indexador nº 28); Laudo definitivo de entorpecentes (indexador nº 35); Laudo de exame de arma de fogo (pistola, marca Taurus, calibre.38, número de série eliminado, com capacidade de produzir disparos (indexador nº 241); Laudo de munição de 10 (dez) cartuchos, intactos (indexador nº 246) e Laudo de exame de descrição de material de um rádio transmissor (indexador nº 250). Por igual, a autoria está comprovada nos depoimentos consistentes e harmônicos dos policiais militares que participaram da prisão em flagrante. [...] A defesa busca a absolvição combatendo os depoimentos dos policiais, sem, no entanto, apresentar qualquer prova capaz de rebater as declarações dos agentes, as quais possuem relevância e credibilidade em crimes dessa natureza e em tais circunstâncias. Malgrado a tentativa defensiva de desqualificar os depoimentos dos policiais, vale ressaltar a relevância das declarações dos agentes da lei em crimes dessa natureza e em tais circunstâncias, os quais merecem ampla credibilidade. [...] Vale pontuar que as declarações prestadas em juízo por policiais revestem-se de presunção relativa de veracidade, inexistindo, ainda, qualquer indício de que os agentes estejam agindo com parcialidade e deliberadamente imputando a prática de um crime a uma pessoa inocente. Decerto, extrapolar-se-iam os limites da razoabilidade, dar credibilidade aos agentes da lei para promoverem investigações, diligências e prisões flagranciais, e, em seguida, desconsiderar ou negar crédito a seus testemunhos em Juízo, sem qualquer fundamentação fático-jurídica, como tenta proceder a Defesa, repita-se, sem sucesso. Contam dos autos que, os acusados, juntamente com um adolescente, traziam consigo, de forma compartilhada, 62g (sessenta e dois gramas) de Cocaína, distribuídas em 96 (noventa e seis) "eppendorf", dentro de "sacolés" grampeados e tiras (retalhos) de papel branco com os dizeres impressos "CV PÓ $5", "CV PÓ $10"; 145g (cento e quarenta e cinco gramas) de maconha, distribuídas em 57 (cinquenta e sete) tabletes de tamanhos diversos envoltos por filme plástico transparente de PVC etiquetados com os dizeres "CV $10 A BRABA MACONHA TAMANCO X BRANDAO", "CV $25 MACONHA TAMANCO X BRANDAO"; e 32g (trinta e dois gramas) de "Crack" distribuídos em 196 (cento e noventa e seis) "pedrinhas" dentro de "sacolés" grampeados e tiras de papel com os impressos "CV CRACK $5", "CV CRACK $10" (indexador nº 035), além de uma pistola, calibre.380, com registro suprimido, um carregador (indexador nº 241), 10 (dez) munições (indexador nº 246) e um rádio transmissor (indexador nº 250). Diante desse quadro, tendo em vista as circunstâncias da prisão em flagrante, a quantidade e modo de acondicionamento da droga arrecadada, assim como o teor da prova oral colhida em juízo, a condenação do apelante como incurso nas penas do delito previsto no art. 33, caput, da Lei de Drogas é medida que se impõe. Em relação ao crime previsto no art. 35 da Lei 11.343/06. Do mesmo modo, restam comprovadas a materialidade e autoria do crime de associação para o tráfico ilícito de drogas. O contexto em que se deu a prisão em flagrante, em local dominado pelo comércio ilícito de drogas, conforme afirmado pelos agentes policiais, que os apelantes foram flagrados, na posse compartilhada, de certa quantidade de material entorpecente, com inscrições alusivas à facção criminosa Comando Vermelho, tais como "CV PÓ $5", "CV PÓ $10" "CV $10 A BRABA MACONHA TAMANCO X BRANDAO", "CV $25 MACONHA TAMANCO X BRANDAO" e "CV CRACK $5", "CV CRACK $10", além de um rádio transmissor e uma arma de fogo que foi jogada ao chão, quando da aproximação dos agentes da lei, somado à prova oral, deixa claro que eles estavam associados de forma permanente e estável à organização criminosa responsável pelo tráfico na Comunidade do Tamanco, qual seja, o Comando Vermelho. Como é sabido, nas localidades dominadas por facção criminosa, como ocorre no presente caso, é impossível que alguém realize o comércio de drogassem que a ela esteja associado, sobretudo quando os acusados são flagrados em poder de certa quantidade de material ilícito. Insta consignar que, em relação ao crime de associação para o tráfico de drogas, de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, para a subsunção do comportamento dos acusados ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é imperiosa a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA RECONHECIDAS PELA CORTE A QUO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. NECESSIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. ILEGALIDADE NÃO CARACTERIZADA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Para a caracterização do crime de associação para o tráfico é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não se subsume ao tipo do artigo 35 da Lei 11.343/2006. Doutrina. Precedentes. 2. Concluindo as instâncias de origem, com arrimo no conjunto probatório produzido nos autos, que o agravante, embora tenha evadido do local dos fatos, era um dos agentes que participava da ação ilícita flagrada e estava associado de maneira permanente e estável para o comércio de drogas aos outros agentes, estão caracterizados os delitos de tráfico e associação para o tráfico de drogas, afastando-se a ilegalidade suscitada na insurgência. 3. Para se entender de modo diverso e desconstituir o édito repressivo, como pretendido no recurso, seria necessário o exame aprofundado do conjunto probatório produzido nos autos, providência que é inadmissível na via especial, ante o óbice da Súmula n. 7/STJ. Agravo desprovido. (AgRg no AREsp 1676091/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 18/8/2020, DJe 31/8/2020, grifei.) PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO NO HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONDENAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VÍNCULO ASSOCIATIVO. REVERSÃO DO JULGADO. REVOLVIMENTOFÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA PENA-BASE. FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Pedido de reconsideração apresentado dentro do quinquídio legal deve ser recebido como agravo regimental em homenagem ao princípio da fungibilidade. 2. Tendo o Tribunal a quo, soberano na apreciação da matéria fático-probatória, concluído pela existência de provas suficientes para condenação pelo delito de associação para tráfico, ficando demonstrada a existência de dolo de se associar com permanência e estabilidade para a prática do narcotráfico, e não uma mera reunião ocasional, a desconstituição do julgado implicaria o revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, providência inviável na seara restrita do habeas corpus. 3. Fixada a pena-base no mínimo legal, evidencia-se a falta de interesse de agir em relação ao pedido de redução da reprimenda. 4. Pedido de reconsideração recebido como agravo regimental ao qual se nega provimento. (RCD no HC 593.840/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 1º/9/2020, DJe 16/9/2020, grifei.) Ora, da leitura do excerto acima transcrito, verifica-se que a existência do vínculo associativo estável e permanente do paciente com o corréu e com o crime organizado foi evidenciada de maneira adequada pelas instâncias ordinárias. Para formar seu entendimento também em relação ao crime de tráfico, o Tribunal a quo se valeu do testemunho dos agentes policiais em juízo, da natureza e da quantidade da droga apreendida – 62g (sessenta e dois gramas) de cocaína, 145g (cento e quarenta e cinco gramas) de maconha e 32g (trinta e dois gramas) de "crack" -e especialmente da forma como a droga estava acondicionada, contendo etiquetas alusivas ao Comando Vermelho. Por fim, salienta-se que com os corréus foram encontrados arma e rádio de transmissão, e que traficavam em local dominado pelo crime organizado, o que corrobora a existência de animus associativo. Dessarte, mostra-se inviável a revisão de tal entendimento, dentro dos limites de cognição do writ, porquanto tal revisão ultrapassaria os limites cognitivos da impetração, em razão do necessário revolvimento do acervo fático-probatório disposto nos autos, da reanálise acerca dos elementos constitutivos do tipo e da verificação da perfeita adequação do fato à norma, providências vedadas na angusta via do remédio constitucional, marcada pela celeridade e sumariedade na cognição. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. APREENSÃO DE DROGAS E RÁDIO TRANSMISSOR EM ATIVIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ABSOLVIÇÃO. REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. VIA ELEITA INADEQUADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO, SUBSTITUIÇÃO DA PENA E REGIME PRISIONAL MENOS RIGOROSO. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. "A Corte de origem, ao examinar a autoria delitiva do crime de associação para o tráfico de drogas, expressamente afastou o concurso eventual de pessoas, para consignar que o agente agia sob a chancela do Comando Vermelho, sendo preso na posse de considerável quantidade de entorpecentes e com rádio transmissor em atividade, o que afasta a alegação de ausência de provas em relação à estabilidade e permanência do vínculo associativo." (AgRg no HC n. 556.655/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 10/3/2020, DJe de 17/3/2020.) 2. Por outro lado, "tendo a instância de origem concluído, com base em elementos concretos, que foi comprovada a prática da associação criminosa, para se chegar a conclusão diversa, necessário o exame do conjunto-fático probatório, inviável em sede de habeas corpus." (HC 297.075/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, DJe 22/9/2016). 3. Por fim, mantida a condenação pelo delito de associação para o tráfico, fica inviabilizada a aplicação do redutor de pena do tráfico privilegiado. Precedentes. Do mesmo modo, fica inviabilizada a substituição da pena privativa de liberdade (pena corporal superior a 4 anos) e a aplicação de regime prisional menos gravoso (pena corporal superior a 8 anos). 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 799.542/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 27/2/2023, grifei.) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DA PRÁTICA DO CRIME DESCRITO NO ART. 35 DA LEI DE DROGAS. PRÁTICA DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ATESTADA PELA CORTE DE ORIGEM. ACOLHIMENTO DA TESE DEFENSIVA A RECLAMAR REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. PLEITO DE INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. REGIME PRISIONAL ADEQUADO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - Com efeito, a jurisprudência desta Corte Superior possui entendimento no sentido de que "para a configuração do delito de associação para o tráfico de drogas, é necessário o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião de duas ou mais pessoas sem o animus associativo não se subsome ao tipo do art. 35, da Lei n. 11.343/2006. Trata-se, portanto, de delito de concurso necessário" (HC n. 434.972/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 1º/8/2018). III - Na presente hipótese, do v. acórdão de origem, pode-se extrair perfeitamente a atividade criminosa em associação, comprovada através das circunstâncias em que ocorreram a prisão do paciente, em localidade sob domínio da facção criminosa "Comando Vermelho", portando consigo"156,0g (cento e cinquenta e seis gramas) de cloridrato de cocaína divididos em 78 (setenta e oito) recipientes plásticos incolores e 298g (duzentos e noventa e oito gramas) de maconha", destacando, ainda, a Corte de origem, o fato "de que a droga, continha etiquetas identificando a procedência e associação com o mencionado grupo criminoso". IV - Desta feita, afastar a condenação do delito de associação para o tráfico, como pretende a defesa, demanda reexame de provas, medida interditada na via estreita do habeas corpus. A propósito: AgRg no REsp n. 1.804.625/RO, Sexta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 05/06/2019; e HC n. 502.868/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 20/05/2019. V - Mantida a condenação do paciente pelo crime de associação para o tráfico de entorpecentes (art. 35 da LAD), é incabível a aplicação do redutor por ausência de preenchimento dos requisitos legais, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, tendo em vista a exigência de demonstração da estabilidade e permanência no narcotráfico para a configuração do referido delito. VI - No tocante ao regime inicial de cumprimento de pena, conforme o disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal, a sua fixação pressupõe a análise do quantum da pena, bem como das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do mesmo diploma legal. VII - In casu, verifico que inexiste flagrante ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício, uma vez que a valoração negativa das circunstâncias judicias indicadas no acórdão, justifica a fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena. VIII - Mantida pena superior a 4 (quatro) anos de reclusão, não há se falar em substituição da corporal por restritiva de direito, nos termos do art. 44, inciso I, do Código Penal. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 660.248/RJ, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 14/2/2023, grifei.) Ante o exposto, denego a ordem. Publique-se. Intimem-se. Relator
ANTONIO SALDANHA PALHEIRO