Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 876871/SP (2023/0450824-7)
RELATOR: MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO
IMPETRANTE: RODRIGO DIAS DO PRADO
ADVOGADO: RODRIGO DIAS DO PRADO - SP399891
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: RICARDO CESAR MONTEIRO DA ROCHA
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em benefício de RICARDO CESAR MONTEIRO DA ROCHA no qual se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação Criminal n. 1500218-55.2022.8.26.0592). Depreende-se dos autos que o ora paciente, após ser submetido a julgamento perante o Tribunal do Júri, foi condenado à pena de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime do art. 121, § 1º, do Código Penal. O Tribunal de origem negou provimento ao recurso de apelação da defesa, nos termos da ementa de e-STJ fl. 18: Apelação - Homicídio privilegiado - Recurso defensivo - Dosimetria Pretendida redução da pena-base - Não acolhimento - Aumento justificado - Intensidade do dolo e consequências do delito - Pedido de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea rechaçado - Alegação de legítima defesa - Confissão qualificada - Precedentes - Fração mínima de redução da pena pela figura do privilégio mantida pelas circunstâncias do caso concreto - Regime fechado de cumprimento de pena imposto em sentença adequado e proporcional, diante das circunstâncias judiciais desfavoráveis - Apelo desprovido. Daí o presente writ, no qual sustenta a defesa ilegalidade na dosimetria. Afirma que é "injustificável e despropositada a fixação da pena-base, acima do mínimo legal, haja vista que o recorrente é primário na etimologia do termo, afora a circunstância de em si plausível e verossímil de ter obrado sob o manto da legítima defesa, não obstante, aludida tese ter sido repelida, por maioria simples pelo Conselho de Sentença" (e-STJ fl. 9). Alega que, embora o réu tenha alegado a excludente da legítima defesa, confessou os fatos tanto na primeira fase quanto no julgamento em plenário, fazendo jus, assim, à incidência da atenuante na segunda fase. Na terceira fase, pretende a modificação da fração aplicada para a redução da pena pelo privilégio reconhecido pelo Conselho de Sentença para 1/3. Por fim, pretende a modificação do regime inicial de cumprimento da reprimenda para o aberto. A liminar foi indeferida (e-STJ fls. 50-51). Informações prestadas. O MPF apresentou manifestação pela concessão parcial da ordem (e-STJ fls. 74-81). É o relatório. Decido. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que não cabe a utilização de habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio ou de revisão criminal, sob pena de desvirtuamento do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção. Nesse sentido: PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. [...] MANDAMUS IMPETRADO CONCOMITANTEMENTE COM RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NA ORIGEM. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. [...] AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 2. Não se conhece de habeas corpus impetrado concomitantemente com o recurso especial, sob pena de subversão do sistema recursal e de violação ao princípio da unirrecorribilidade das decisões judiciais. [...] (AgRg no HC n. 904.330/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 5/9/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, IMPETRADO QUANDO O PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DA VIA RECURSAL CABÍVEL NA CAUSA PRINCIPAL AINDA NÃO HAVIA FLUÍDO. INADEQUAÇÃO DO PRESENTE REMÉDIO. PRECEDENTES. NÃO CABIMENTO DE CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA LIMINARMENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É incognoscível, ordinariamente, o habeas corpus impetrado quando em curso o prazo para interposição do recurso cabível. O recurso especial defensivo, interposto, na origem, após a prolação da decisão agravada, apenas reforça o óbice à cognição do pedido veiculado neste feito autônomo. [...](AgRg no HC n. 834.221/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 25/9/2023.) PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO "HABEAS CORPUS". ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE ILICITUDE FLAGRANTE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal. [...] (AgRg no HC n. 921.445/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 6/9/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. APLICAÇÃO DO IN DUBIO PRO REO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. [...] 4. "Firmou-se nesta Corte o entendimento de que "[n]ão deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte" (HC n. 733.751/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 20/9/2023). Não obstante, em caso de manifesta ilegalidade, é possível a concessão da ordem de ofício, conforme preceitua o art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal" (AgRg no HC n. 882.773/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024). [...] (AgRg no HC n. 907.053/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 19/9/2024.) Não se desconhece a orientação presente no art. 647-A, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal, segundo a qual se permite a qualquer autoridade judicial, no âmbito de sua competência jurisdicional e quando verificada a presença de flagrante ilegalidade, a expedição de habeas corpus de ofício em vista de lesão ou ameaça de lesão à liberdade de locomoção. Esse é o caso dos autos. Segundo consta do caderno processual, Ricardo Cesar Monteiro da Rocha foi condenado pela prática do crime previsto no art. 121, § 1º, do Código Penal. O Juízo de primeira instância assim fundamentou a fase inicial da dosimetria da pena (e-STJ fls. 61-62): "A culpabilidade do réu enquanto juízo valorativo de censura do que fez, merece maior juízo de reprovação, agindo com dolo intenso; não possui antecedentes criminais (Certidão de fl. 36 e F. A. de fls. 37/38 e 400/403); não há elementos técnicos para se apurar a sua personalidade, de sorte que reputo-a favorável; os motivos determinantes do crime já foram considerados; as circunstâncias foram normais; e por fim as consequências do delito foram graves, uma vez que a vítima tinha 22 anos (grifei). Ao julgar a apelação, o Tribunal de origem manteve a reprimenda nos termos da sentença, destacando que (e-STJ fls. 66-68): "Sopesados os critérios do artigo 59, do Código Penal, a pena - base sofreu acréscimo em 1/2 sobre o mínimo, sendo estabelecida em 09 anos de reclusão. A despeito do argumentado pela i. defesa, o aumento está justificado, sobretudo diante da idade da vítima - jovem de 22 anos -, e a intensidade do dolo do apelante, que emerge das circunstâncias fáticas apuradas, vindo a golpear a vítima três vezes em região nobre do corpo, após intervenção em entrevero de terceiros. Desse modo e ausente desproporcionalidade no aumento operado, que se encontra inserido no critério de discricionariedade do juízo, reputo deva ser mantida a pena no patamar estabelecido". Pelos excertos acima transcritos, fica evidente a existência de constrangimento ilegal na dosimetria da pena. Isso porque as instâncias de origem julgaram desfavoravelmente as vetoriais da culpabilidade do agente e das consequências do crime, porém os fundamentos utilizados não justificavam a exasperação em relação à primeira. De acordo com a orientação desta Casa, a circunstância judicial da culpabilidade pode ser compreendida como maior ou menor censurabilidade do comportamento do agente, maior ou menor reprovabilidade da conduta praticada. Sendo assim, na análise dessa circunstância, deve-se "aferir o maior ou menor índice de reprovabilidade do agente pelo fato criminoso praticado, não só em razão de suas condições pessoais, como também em vista da situação de fato em que ocorreu a indigitada prática delituosa, sempre levando em conta a conduta que era exigível do agente, na situação em que o fato ocorreu" (DELMANTO, Celso. Código Penal Comentado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 273). Na espécie, contudo, o Magistrado de piso exasperou a pena-base unicamente por considerar que o agente atuou com "dolo intenso", sem especificar as razões dessa conclusão, o que deve ser reparado por esta instância superior. Com isso, deve ser excluída a análise negativa da culpabilidade do agente. Nesse sentido: CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. ROUBOS DUPLAMENTE QUALIFICADOS. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA ARMADA. ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR. ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DO ART. 288, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DOSIMETRIA. ANÁLISE CONJUNTA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. VIOLAÇÃO DO ART. 93, IX, DA CF NÃO EVIDENCIADA. PENAS-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA EXASPERAÇÃO PELOS VETORES CULPABILIDADE, MOTIVOS E PERSONALIDADE DO RÉU. SÚMULA 444/STJ. AUMENTO PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME MANTIDO. CONTINUIDADE DELITIVA ENTRE OS TRÊS ROUBOS. EXASPERAÇÃO EM 1/5 DEVIDA. WRIT NÃO CONHECIDO E HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO, COM EXTENSÃO DOS EFEITOS AO CORRÉU. [...] 4. Quanto à suposta violação do art. 93, IX, da Constituição Federal, malgrado os fundamentos declinados para a exasperação das penas-base referentes aos crimes de roubo tenham sido repisados na primeira fase da dosimetria dos crimes de associação criminosa e adulteração de sinal identificador de veículo automotor, não resta evidenciada qualquer ilegalidade no método dosimétrico adotado pelo julgador. Por certo, a valoração negativa das circunstâncias judiciais que dizem respeito à pessoa do réu demanda a análise dos traços de personalidade, do seu comportamento no meio social no qual está inserido e de sua folha de antecedentes criminais, fatores que, em regra, não guardam relação direta com cada um dos crimes, o que justifica a análise em conjunto de tais moduladoras. Mais: todos os crimes foram cometidos em um mesmo contexto fático, o que igualmente revela a possibilidade de exame simultâneo das circunstâncias judiciais objetivas, que versam sobre elementos concretos das condutas, como na hipótese em apreço. Mister se faz destacar, porém, que eventuais particularidades dos delitos devem ser individualizadas quando da valoração dos motivos, circunstâncias e consequências do crime. 5. Para fins de individualização da pena, a culpabilidade deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, a maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpa, para que se possa concluir pela prática ou não do delito. In casu, contudo, o Julgador de 1º grau limitou-se a afirmar que os agentes são imputáveis e, portanto, tinham plena consciência da natureza delitiva das condutas e deveriam ter agido de forma diversa, o que denotaria o dolo intenso dos réus. Tais razões, todavia, não permitem a exasperação das penas-base à título de culpabilidade, porque traduzem elementos do crime em si e não revelam um maior grau de reprovação da conduta. [...] (HC n. 361.616/PE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/5/2017, DJe de 26/5/2017, grifei.) Por outro lado, não vislumbro ilegalidade em relação à avaliação negativa das consequências do delito. As consequências a serem consideradas para a fixação da reprimenda básica acima do mínimo legal devem ser anormais à espécie, extrapolando o resultado típico esperado da conduta, espelhando, por conseguinte, a extensão do dano produzido pela prática criminosa, pela sua repercussão para a própria vítima ou para a comunidade. In casu, a sentença e o acórdão julgaram que a pouca idade da vítima – 22 anos – seria motivo suficiente para majorar a pena inicial. E, nesse sentido, seguiram a jurisprudência atual do Superior Tribunal de Justiça, que tem considerado tal fundamento idôneo para a exasperação: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. EXCLUSÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS QUALIFICADORA. IMPOSSIBILIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PENA RAZOÁVEL E PROPORCIONAL. VETORIAL "CONSEQUÊNCIAS DO CRIME". ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. NÃO OCORRÊNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I. CASO EM EXAME [...] 6. A dosimetria da pena foi devidamente fundamentada pelo juiz de primeiro grau, observando as diretrizes do art. 59 do Código Penal. Ademais, a vítima era um jovem trabalhador de 23 (vinte e três) anos de idade, à época dos fatos e teve sua vida precocemente ceifada, de modo trágico, esfaqueado pelas costas, quanto tinha uma inteira pela frente, deixando família e amigos. 7. A jurisprudência do STJ permite a revisão da dosimetria apenas em casos de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, o que não se verifica no caso. IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (HC n. 809.301/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 5/11/2024, DJe de 11/11/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO E OCULTAÇÃO DE CADÁVER. CONDENAÇÃO DEFINITIVA. IMPETRAÇÃO DO SEGUNDO HABEAS CORPUS PARA DISCUTIR A DOSIMETRIA. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...] 2. Adicionalmente, não se verifica flagrante ilegalidade, passível de correção de ofício, pois o homicídio de uma pessoa de pouca idade pode ser tratado de forma diferente, por diversos motivos, e não somente pela vulnerabilidade da vítima. As instâncias ordinárias ressaltaram as consequências mais graves da conduta, pois quando o réu matou uma menina, cheia de potenciais, não suprimiu apenas sua vida, mas o futuro que seus familiares teriam com ela. Além da morte, a dor pela perda de experiências se perpetua no tempo e o crime deixará, para as pessoas envolvidas, sofrimentos relacionados ao que essa criança poderia ter se tornado ou vivido. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 903.597/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 28/6/2024.) Partindo dessas premissas, subsiste a avaliação negativa de uma única circunstância do art. 59 do Código Penal, o que enseja a fixação da pena acima do mínimo legal, restando a ser definir o quantum de aumento. Como é cediço, a primeira etapa de fixação da reprimenda tem como objetivo estabelecer a pena-base, partindo do preceito secundário simples ou qualificado do tipo incriminador, sobre o qual incidirão as circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do Código Penal. As circunstâncias judiciais são valores positivos; para inverter essa polaridade, é imperioso ao julgador apresentar elementos concretos de convicção presentes no bojo do processo, sendo inadmissível o aumento da pena-base com fundamento em meras suposições ou em argumento de autoridade, sem indicação de dados concretos, objetivos e subjetivos, que justifiquem o afastamento da pena do mínimo legal estabelecido ao tipo penal. Nesse contexto, não há um critério matemático para a escolha das frações de aumento em função da negativação dos vetores contidos no art. 59 do Código Penal, sendo garantida a discricionariedade do julgador para a fixação da pena-base, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto. Assim, acerca do tema, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem aplicado critérios que atribuem a fração de 1/6 sobre o mínimo previsto para o delito para cada circunstância desfavorável; a fração de 1/8 para cada circunstância desfavorável sobre o intervalo entre o mínimo e o máximo de pena abstratamente cominada ao delito; ou ainda a fixação da pena-base sem nenhum critério matemático, sendo necessário apenas neste último caso que estejam evidenciados elementos concretos que justifiquem a escolha da fração utilizada, para fins de verificação de legalidade ou proporcionalidade. Ilustrativamente: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. AUMENTO SUPERIOR A 1/6. MAUS ANTECEDENTES. DUAS CONDENAÇÕES ANTERIORES DEFINITIVAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CRITÉRIO MATEMÁTICO. PRETENSÃO. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PRECEDENTES. 1. A legislação penal não estabeleceu nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. Nessa linha, a jurisprudência desta Corte tem admitido desde a aplicação de frações de aumento para cada vetorial negativa: 1/8, a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (HC n. 463.936/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/9/2018); ou 1/6 (HC n. 475.360/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 3/12/2018); como também a fixação da pena-base sem a adoção de nenhum critério matemático.[...] Não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada) - (AgRg no HC n. 603.620/MS, Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 6/10/2020, DJe 9/10/2020) - (AgRg no HC n. 558.538/DF, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 13/4/2021). [...] 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 699.488/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 14/12/2021, DJe de 17/12/2021, grifei.) Com essa premissa, aumento a pena-base em 1/8, incidente sobre a diferença entre as reprimendas mínima e máxima previstas para o art. 121 do Código Penal, considerando a natureza da conduta e o emprego de violência exagerada. Assim, fixo a pena, na primeira fase da individualização, em 7 (sete) anos e 9 (nove) meses de reclusão. Na segunda fase, as instâncias ordinárias não reconheceram a atenuante da confissão. Nos termos da Súmula n. 545 desta Corte, "[q]uando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal". Quanto ao tema, é preciso destacar que esta Corte propôs a revisão da interpretação dada à Súmula n. 545/STJ, consoante revela o seguinte julgado proferido pela Quinta Turma: PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO. INTERPRETAÇÃO DA SÚMULA 545/STJ. PRETENDIDO AFASTAMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO, QUANDO NÃO UTILIZADA PARA FUNDAMENTAR A SENTENÇA CONDENATÓRIA. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, ISONOMIA E INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INTERPRETAÇÃO DO ART. 65, III, "D", DO CP. PROTEÇÃO DA CONFIANÇA (VERTRAUENSSCHUTZ) QUE O RÉU, DE BOA-FÉ, DEPOSITA NO SISTEMA JURÍDICO AO OPTAR PELA CONFISSÃO. PROPOSTA DE ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. O Ministério Público, neste recurso especial, sugere uma interpretação a contrario sensu da Súmula 545/STJ para concluir que, quando a confissão não for utilizada como um dos fundamentos da sentença condenatória, o réu, mesmo tendo confessado, não fará jus à atenuante respectiva. 2. Tal compreensão, embora esteja presente em alguns julgados recentes desta Corte Superior, não encontra amparo em nenhum dos precedentes geradores da Súmula 545/STJ. Estes precedentes instituíram para o réu a garantia de que a atenuante incide mesmo nos casos de confissão qualificada, parcial, extrajudicial, retratada, etc. Nenhum deles, porém, ordenou a exclusão da atenuante quando a confissão não for empregada na motivação da sentença, até porque esse tema não foi apreciado quando da formação do enunciado sumular. 3. O art. 65, III, "d", do CP não exige, para sua incidência, que a confissão do réu tenha sido empregada na sentença como uma das razões da condenação. Com efeito, o direito subjetivo à atenuação da pena surge quando o réu confessa (momento constitutivo), e não quando o juiz cita sua confissão na fundamentação da sentença condenatória (momento meramente declaratório). 4. Viola o princípio da legalidade condicionar a atenuação da pena à citação expressa da confissão na sentença como razão decisória, mormente porque o direito subjetivo e preexistente do réu não pode ficar disponível ao arbítrio do julgador. 5. Essa restrição ofende também os princípios da isonomia e da individualização da pena, por permitir que réus em situações processuais idênticas recebam respostas divergentes do Judiciário, caso a sentença condenatória de um deles elenque a confissão como um dos pilares da condenação e a outra não o faça. 6. Ao contrário da colaboração e da delação premiadas, a atenuante da confissão não se fundamenta nos efeitos ou facilidades que a admissão dos fatos pelo réu eventualmente traga para a apuração do crime (dimensão prática), mas sim no senso de responsabilidade pessoal do acusado, que é característica de sua personalidade, na forma do art. 67 do CP (dimensão psíquico-moral). 7. Consequentemente, a existência de outras provas da culpabilidade do acusado, e mesmo eventual prisão em flagrante, não autorizam o julgador a recusar a atenuação da pena, em especial porque a confissão, enquanto espécie sui generis de prova, corrobora objetivamente as demais. 8. O sistema jurídico precisa proteger a confiança depositada de boa-fé pelo acusado na legislação penal, tutelando sua expectativa legítima e induzida pela própria lei quanto à atenuação da pena. A decisão pela confissão, afinal, é ponderada pelo réu considerando o trade-off entre a diminuição de suas chances de absolvição e a expectativa de redução da reprimenda. 9. É contraditória e viola a boa-fé objetiva a postura do Estado em garantir a atenuação da pena pela confissão, na via legislativa, a fim de estimular que acusados confessem; para depois desconsiderá-la no processo judicial, valendo-se de requisitos não previstos em lei. 10. Por tudo isso, o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, "d", do CP quando houver confessado a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória. 11. Recurso especial desprovido, com a adoção da seguinte tese: "o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, 'd', do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada". (REsp n. 1.972.098/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022, grifei.) No mesmo sentido, cito os seguintes precedentes: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA DA PENA. SEGUNDA FASE. ATENUANTE DA CONFISSÃO. CONFISSÃO PARCIAL. RECONHECIMENTO. NECESSIDADE. 1. O Juízo de primeiro grau, mais próximo dos fatos, dos testemunhos e da ação penal, entendeu que o ora agravado confessou sua participação no crime, fazendo incidir a respectiva atenuante. 2. Tendo o paciente reconhecido seu envolvimento no delito, pois confessou parcialmente sua participação, dizendo que fez coisa errada, mas negando ter encostado a mão nas vítimas, deve haver a incidência da atenuante da confissão. 3. Nos termos da Súmula 545/STJ, a atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, seja ela judicial ou extrajudicial, e mesmo que o réu venha a dela se retratar, quando a manifestação for utilizada para motivar a sua condenação (AgRg no AgRg no HC n. 700.192/SC, Ministro Olindo Menezes - Desembargador convocado do TRF/1ª Região, Sexta Turma, DJe 21/2/2022). 4. O réu fará jus à atenuante do art. 65, III, 'd', do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada (REsp n. 1.972.098/SC, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 20/6/2022). 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 736.096/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022, grifei.) PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SONEGAÇÃO FISCAL. DOSIMETRIA DA PENA. CONFISSÃO QUALIFICADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 545/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "O réu fará jus à atenuante do art. 65, III, 'd', do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada" (REsp n. 1.972.098/SC, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022.) 2. A existência de outras provas capazes de, em tese, embasar a condenação não afasta o direito do réu confesso à atenuante da confissão. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.093.147/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022, grifei.) Portanto, o entendimento desta Corte é o de que o réu faz jus à atenuante da confissão espontânea quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada. No caso, está configurada a ilegalidade em relação ao não reconhecimento da atenuante, uma vez que, da leitura do acórdão, verifica-se que houve a confissão, ainda que parcial, senão vejamos (e-STJ fls. 66-68): "Na segunda fase, não foram reconhecidas agravantes ou atenuantes. Respeitada a argumentação defensiva, não era mesmo o caso de se reconhecer a confissão. E isto porque não admitiu o recorrente sincera e integralmente a conduta, alegando ter agido sob a excludente da legítima defesa, em versão não encampada pelo Conselho de Sentença. Destarte, parcial e qualificada a admissão, não faz jus a atenuação de sua pena. [...] A propósito, como bem pontuou a d. Procuradoria de Justiça z CD ' o c's Q. Q. "A versão do réu, no entanto, veio de forma qualificada, pois sustentou ter agido em legítima defesa, tese sustentada pela i. defesa técnica no plenário do Júri, que não foi acolhida. Ora, nesses termos, em vez de o réu colaborar no correto esclarecimento do crime, fazendo incidir a atenuante, procurou dificultar a decisão dos juízes constitucionais, os Jurados, que, corretamente, repeliram a excludente de ilicitude. Nesse contexto não se pode recepcionar a confissão de autoria como atenuante, pois a avaliação da prova, e sobre a qual o réu poderia ter influído positivamente para o cabal esclarecimento do delito, estava na presença ou não da excludente de ilicitude, inserção que fez justamente para não responder pelo crime praticado." — fls. 613. Tenho, portanto, que deve ser reconhecida a confissão espontânea, ainda que realizada de forma qualificada, em observância à jurisprudência mais atualizada desta Corte acerca da quaestio. No entanto, tendo em vista o teor das declarações prestadas e o fato de a confissão não ter sido utilizada como elemento de convicção do magistrado para a condenação, faz o paciente jus à incidência de patamar inferior ao de 1/6 (um sexto), sendo a fração de 1/9 (um nono) a que compreendo ser adequada e proporcional à espécie. Nesse mesmo sentido, aliás, cito recentes julgados desta Corte: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. ATENUANTE DA CONFISSÃO QUALIFICADA. FRAÇÃO DE UM DOZE AVOS. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DA COMPENSAÇÃO INTEGRAL COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. ORDEM DENEGADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Atende aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade a escolha de fração inferior a 1/6 (um sexto) para diminuir a pena, na segunda fase da dosimetria, em razão da incidência da atenuante da confissão qualificada. Consequentemente, é legítima a compensação apenas parcial com a agravante da reincidência. 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 787.561/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 14/2/2023, grifei.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. DOSIMETRIA. FURTO QUALIFICADO. REINCIDÊNCIA. FRAÇÃO DE 1/3. TRÊS REGISTROS ANTERIORES. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CONFISSÃO PARCIAL QUE NÃO CONTRIBUIU PARA A FORMAÇÃO DE CONVENCIMENTO DO JULGADOR. FRAÇÃO INFERIOR A 1/6. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento ou de redução de pena em razão da incidência das agravantes e das atenuantes genéricas, devendo a exasperação ou diminuição da reprimenda em razão da incidência de circunstância agravante ou atenuante respeitar, em regra, a fração de 1/6, salvo situações excepcionais, devidamente justificadas. 2. No caso, foram utilizadas três condenações anteriores para justificar o aumento em virtude da reincidência do agravante, na segunda etapa do cálculo, na fração de 1/3. Lado outro, foi utilizado patamar inferior a 1/6 em virtude da confissão parcial realizada, já que o agravante confessou o ingresso no local, contudo afirmou não ter intenção de furtar bens, não tendo a confissão servido de fundamento para a formação do convencimento do julgador. Assim, devidamente justificadas as frações escolhidas, não se vislumbra ilegalidade ou desproporcionalidade aptas a permitir a alteração do cálculo dosimétrico pela via do habeas corpus. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 768.708/SC, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 15/12/2022, grifei.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE HOMICÍDIO. ATENUANTE. CONFISSÃO QUALIFICADA. REDUÇÃO EM PATAMAR INFERIOR A 1/6. POSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O ordenamento jurídico não estabelece um critério matemático para a majoração da pena, na segunda fase da dosimetria, tampouco as circunstâncias agravantes ou atenuantes denotam qualquer baliza objetiva nesse sentido. Apenas previu o legislador que a incidência daquelas hipóteses sempre alteraria a reprimenda, agravando-a ou atenuando-a. 2. Na hipótese, o Tribunal a quo reduziu a pena em patamar inferior a 1/6 pela confissão, levando em consideração, sobretudo, o fato dela ter sido qualificada. Esse posicionamento está de acordo com a jurisprudência desta Corte, que permite a redução da pena em patamar inferior a 1/6, pela atenuante da confissão, desde que devidamente fundamentada, como aconteceu no caso dos autos. Precedentes. 3. Agravo desprovido. (AgRg no HC n. 746.991/PB, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 26/8/2022, grifei.) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ARMAZENAMENTO E DIVULGAÇÃO DE MATERIAL COM CONTEÚDO DE CENAS PORNOGRÁFICAS ENVOLVENDO CRIANÇA E ADOLESCENTE. ARTIGOS 241-A E 241-B DA LEI N. 8.069/90. DOSIMETRIA DA PENA. ATENUANTE DE CONFISSÃO QUALIFICADA. FRAÇÃO DE REDUÇÃO DIVERSA DE 1/6. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que a redução da pena em fração inferior a 1/6, em relação a atenuante, ou o incremento da pena em fração superior a 1/6, pela aplicação da majorante, deve ser fundamentado. 2. Na hipótese, o Tribunal a quo reduziu a pena em patamar inferior a 1/6 pela incidência da atenuante da confissão de forma fundamentada, levando em consideração o fato de ela ter sido qualificada e das provas documentais existentes da prática criminosa pelo acusado serem óbvias, o que está em consonância com o entendimento desta Corte. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 1.621.981/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/4/2020, DJe de 15/4/2020, grifei.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA QUALIFICADA. REDUÇÃO INFERIOR A 1/6. MOTIVAÇÃO IDÔNEA DECLINADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade juridicamente vinculada do julgador e atrelada às peculiaridades do caso concreto, elementos que somente podem ser revistos pelo STJ em situações excepcionais. 2. O fato da confissão ter sido qualificada (legítima defesa e ausência de tipicidade) é fundamento suficiente para a fração de atenuação em 1/12. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 677.596/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022, grifei.) Logo, considerando que a pena-base foi fixada em 7 (sete) anos e 9 (nove) meses, promovo a redução em 1/9 (um nono) por força do reconhecimento da confissão espontânea qualificada (art. 65, II, "d", do Código Penal), e estabeleço a pena intermediária em 6 (seis) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias. Quanto à fração de diminuição decorrente da aplicação da causa de diminuição do privilégio, o acórdão impugnado não merece reparo. A redução se deu na fração mínima de 1/6 (um sexto), prevista no art. 121, § 1º, do Código Penal (e-STJ fl. 68): Na sequência, reconhecido o privilégio, a pena foi reduzida em 1/6. Com efeito, considerando a evidente desproporcionalidade entre a reação do apelante e a relevância do motivo — ao que consta, o apelante interveio em entrevero de terceiros - seu amigo e o namorado da filha deste, de quem a vítima, por sua vez, era amigo, e por isso se envolveu no fato - caminhou bem o juízo sentenciante ao optar pela fração mínima de redução. Não há vício no fundamento utilizado pela instância ordinária, o que desautoriza a intervenção desta Corte Superior, conforme a jurisprudência do STJ: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HOMICÍDIO PRIVILEGIADO. DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 231/STJ. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 121, § 1º, DO CÓDIGO PENAL. REDUÇÃO EM 1/6. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME [...] 4. Quanto à causa de diminuição do homicídio privilegiado (art. 121, §1º, CP), a jurisprudência do STJ admite a discricionariedade do juiz para fixar a fração de redução entre 1/6 e 1/3, com base nas circunstâncias do caso concreto. No presente caso, a redução em 1/6 foi devidamente fundamentada pelo juízo de origem, que considerou a desproporção entre a provocação da vítima e a reação do agente. 5. A reanálise das circunstâncias fático-probatórias, necessária para alterar a fração de redução aplicada, é vedada em sede de recurso especial, conforme entendimento pacificado pela Súmula 7/STJ. IV. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (AgRg no AREsp n. 2.419.566/AL, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 4/11/2024, DJe de 6/11/2024.) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. HOMICÍDIO PRIVILEGIADO. PERCENTUAL DE REDUÇÃO DA PENA. MOTIVAÇÃO CONCRETA DECLINADA. ÓBICE AO REEXAME DETIDO DE PROVAS NESTA VIA. AGRAVO DESPROVIDO. [...] 3. Na hipótese, a Corte estadual apontou motivação concreta para manter a fração de 1/6 na diminuição da pena em virtude do privilégio, sendo certo que para rever o quantum de redução escolhido pelas instâncias ordinárias seria necessário o reexame do conteúdo fático-probatório dos autos, providência inviável em habeas corpus. 4. Agravo desprovido. (AgRg no HC n. 915.015/BA, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 12/9/2024.) A pena intermediária ficou definida acima em 6 (seis) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias. Aplico a diminuição de 1/6 (um sexto), por força da regra do art. 121, § 1º, do Código Penal, estabelecendo a reprimenda definitiva em 5 (cinco) anos, 8 (oito) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão. Ainda assim, mesmo que a pena final não tenha superado os 8 (oito) anos, mostra-se mais adequado o regime inicial fechado para cumprimento da pena, pois presente circunstância judicial desfavorável (consequências do crime), o que justifica a necessidade de maior rigor na execução desde o início do cumprimento da reprimenda. Nesse mesmo sentido: DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NO ACÓRDÃO IMPUGNADO. AGRAVO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME [...] 6. A manutenção do regime inicial fechado é justificada pela presença de circunstância judicial desfavorável, mesmo para condenados primários com pena entre quatro e oito anos. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Agravo desprovido. Tese de julgamento: "1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de revisão criminal perante o STJ. 2. A competência do STJ para revisão criminal limita-se aos seus próprios julgados. 3. A defesa deve buscar revisão criminal no Tribunal de Justiça após o trânsito em julgado." Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 105, I, "e". Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 288.978/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Rel. p/ acórdão Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe 21/5/2018; STJ, AgRg no HC 486.185/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 07/05/2019; STJ, AgRg no HC 751.787/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 20/4/2023. (AgRg no HC n. 936.205/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 19/11/2024, DJe de 29/11/2024.) DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS. LAVAGEM DE DINHEIRO. PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. REGIME PRISIONAL. INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. PRESCRIÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. [...] 4. O regime fechado é mantido devido à aferição desfavorável de circunstâncias judiciais, conforme art. 33 do CP e art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 5. A prescrição da pretensão executória, mesmo sendo matéria de ordem pública, exige prévia deliberação pelas instâncias ordinárias para evitar supressão de instância. IV. Dispositivo e tese6. Agravo desprovido. Tese de julgamento: "1. O regime fechado pode ser mantido com base em circunstâncias judiciais desfavoráveis. 2. A prescrição da pretensão executória exige prévia deliberação pelas instâncias ordinárias, mesmo sendo matéria de ordem pública." Dispositivos relevantes citados: CP, art. 33; Lei n. 11.343/2006, art. 42.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 577.166/MG, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 12/08/2020; STJ, AgRg no HC 578.806/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/06/2020. (AgRg no HC n. 941.214/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/11/2024, DJe de 7/11/2024.) Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Concedo habeas corpus, de ofício, para afastar a avaliação negativa da culpabilidade do agente, reconhecer a atenuante da confissão espontânea qualificada e, em consequência, reduzir a pena para 5 (cinco) anos, 8 (oito) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão., a ser cumprida em regime inicial fechado. Publique-se. Intimem-se. Comunique-se ao Juízo da execução. Relator
ANTONIO SALDANHA PALHEIRO