Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 950037/SP (2024/0372689-0)
RELATOR: MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO
IMPETRANTE: MICHEL JOSE NICOLAU MUSSI
ADVOGADO: MICHEL JOSÉ NICOLAU MUSSI - SP096230
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: FABIANA FELIX DE OLIVEIRA SANTANA
OUTRO NOME: FABIANA DE OLIVEIRA SANTANA
CORRÉU: MARCELO ALEXANDRE FELIX VELOSO ROSSI
CORRÉU: FABRICIO SOARES FERREIRA
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de FABIANA FELIX DE OLIVEIRA SANTANA apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (HC n. 2261169-33.2024.8.26.0000). Depreende-se dos autos que a paciente encontra-se presa preventivamente e foi denunciada pela prática, em tese, de tráfico de drogas e associação para o tráfico, juntamente com outros dois corréus, por ter em depósito 2,54816kg (dois quilos, quinhentos e quarenta e oito gramas e dezesseis centigramas) de maconha, 511,18g (quinhentos e onze gramas e dezoito centigramas) de cocaína, 1,37518kg (um quilo, trezentos e setenta e cinco gramas e dezoito centigramas) de crack, além de petrechos comuns a esses delitos (e-STJ fls. 422/423). O Tribunal de origem denegou a ordem (e-STJ fls. 35/45). Daí o presente writ, no qual alega a defesa que o decreto de prisão preventiva carece de fundamentação idônea. Acrescenta ser desnecessária a custódia cautelar, já que se revelariam adequadas e suficientes medidas diversas da prisão. Aduz a presença de condições pessoais favoráveis. Argumenta fazer jus a paciente à prisão domiciliar por ser mãe de criança menor de 12 anos. Requer, liminarmente e no mérito, a expedição de alvará de soltura. Subsidiariamente, pleiteia a substituição da prisão preventiva por medida cautelar diversa ou prisão domiciliar. Liminar indeferida às e-STJ fls. 448/449. Prestadas as informações, o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ (e-STJ fls. 478/481). É o relatório. Decido. Como visto no relatório, insurge-se a defesa contra a prisão processual da paciente. O ordenamento jurídico vigente traz a liberdade do indivíduo como regra. Desse modo, a prisão revela-se cabível tão somente quando estiver concretamente comprovada a existência do periculum libertatis, sendo vedado o recolhimento de alguém ao cárcere caso se mostrem inexistentes os pressupostos autorizadores da medida extrema, previstos na legislação processual penal. No caso, confira-se o que consta do decreto prisional (e-STJ fls. 168/270, grifei): Do ponto de vista legal, o artigo 310, II, do Código de Processo Penal, permite a conversão da prisão flagrancial em preventiva, remetendo ao caput do artigo 312 do mesmo diploma. O preceptivo dispõe que a prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública ou econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. Em outras palavras, trata-se da positivação do fumus commissi delicti e do periculum libertatis. Quanto à prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria, não se pode olvidar que houve lavratura de auto de prisão em flagrante, bem como foi elaborado o boletim de ocorrência, os entorpecentes foram apreendidos e as partes foram ouvidas pela Autoridade Policial. Referidos substratos são hábeis a preencher os requisitos legais em voga. Nos moldes dos incisos do artigo 282 do Código de Processo Penal, "as medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais; e adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado". Quanto à prisão preventiva, o artigo 313, I, II e III, do mesmo diploma, estabelece que "(..) será admitida a decretação da prisão preventiva: nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; (..) se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal; se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência". Os delitos imputados (artigos 33 e 35, da Lei 11.343/06) preenchem a norma do artigo 313, I, do Código de Processo Penal. Sem olvidar que o artigo 282, § 6º, do Código de Processo Penal, dispõe que a prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra cautelar, a medida extrema é a única possível no caso em tela. A apreensão de grande quantidade e variedade de drogas, assim como sua forma de acondicionamento, balanças de precisão, e petrechos tipicamente utilizados na embalagem de entorpecentes evidenciam, a princípio, a habitualidade criminosa e não autorizam o benefício da liberdade provisória. Veja-se que, na residência do averiguado FABRÍCIO, além dos entorpecentes, foram apreendidos uma balança de precisão, dois rolos de plástico filme, parcialmente consumidos, um pote plástico de fermento, contendo pó, vários pinos cilíndricos transparentes vazios, vários saquinhos tipo zip-lock vazios, pinos de várias cores vazios. Além disso, o averiguado é reincidente específico e ostenta maus antecedentes, como se vê dos documentos de fls. 136/143 e 146/153. No tocante aos averiguados MARCELO e FABIANA, a despeito de nada de ilícito ter sido encontrado na residência do casal, na busca realizada na Rua Demerval Pereira, nº 129, foi apreendida expressiva quantidade e variedade de entorpecentes. Saliente-se que a busca realizada nesse endereço é mero desdobramento da diligência, sendo certo que os policiais civis chegaram a esse endereço através de contas de luz referentes a ele encontradas na residência do casal, em nome de FABIANA. Além disso, o molho de chaves encontrado ali, que não abriu porta nenhuma da residência, abriu não só o portão da casa localizada na Rua Demerval Pereira, nº 129, como os cômodos em seu interior, não sendo crível que FABIANA nada sabia a respeito do local e que MARCELO não adentrava no imóvel, apenas o vigiava, indo ao local algumas vezes por semana. Sabe-se que FABIANA e MARCELO são primário, no entanto, cumpre ressaltar que a presença de condições favoráveis ao agente, tais como a residência fixa, ocupação lícita e primariedade, de per se, não são suficientes à automática concessão da liberdade provisória, consoante pacificado nas Cortes Superiores. À guisa de ilustração, vide: HC 507.118/SP, Rel. Min. Félix Fischer, 5ª T. STJ, DJe 21/05/2019; HC 492.342/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 23/05/2019; RHC 109.091/MS, Rel. Min. Laurita Vaz, 6ª T. STJ, DJe 20/05/2019; HC 153967 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª T. STF, j.22/06/2018; HC 139585, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª T. STF, j. 21/03/2017; RHC 118973, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª T. STF, j. 25/02/2014. Além disso, é digno que nota que MARCELO já respondeu processo pela prática, em tese, de tráfico de drogas, tendo sus conduta sido desclassificada para aquela prevista no artigo 28, da Lei 11.343/06. Portanto, a custódia cautelar do averiguado se impõe para garantia da ordem pública, estando presentes os requisitos da prisão preventiva, previsto no artigo 312 do Código de Processo Penal. Saliente-se, no tocante à averiguada FABIANA, que, a despeito de haver nos autos a comprovação de nascimento de seu filho menor de 12 (doze) anos, in casu, tendo em vista a gravidade concreta da conduta da investigada, reputo que a prisão preventiva é medida que se impõe. Observo que a criança tem mais de três anos de idade e não restou demonstrado que a averiguada seja imprescindível aos cuidados do menor. Além disso, entendo que a sua presença com o filho não só não é recomendada, como pode representar risco direto ao infante. Isso porque, como já salientado, foi apreendida considerável quantidade e variedade de entorpecentes na residência da Rua Demerval Pereira, nº 129, cujas chaves estavam em poder da averiguada, e seu cônjuge, ora também averiguado, de modo que sua liberdade, neste momento, evidencia risco concreto de violação dos direitos de seu filho e uma ameaça acentuada à ordem pública. Registre-se, por oportuno, que a custódia cautelar ora decretada não ofende a presunção de inocência, por expressa previsão legal e constitucional - uma vez que os requisitos foram satisfeitos no caso concreto. Pelos motivos já expostos, indiscutível que a fixação de medidas cautelares diversas da prisão, previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal, não é suficiente para a tutela da ordem pública, conveniência da instrução criminal e para assegurar a aplicação da lei penal. Ante o exposto e o que o mais consta dos autos, ACOLHO a representação do Ministério Público (fls. 162/169), e o faço para CONVERTER A PRISÃO FLAGRANCIAL EM PREVENTIVA, com fulcro nos artigos 282 c/c 310, II, e 312 e ss., do Código de Processo Penal, para garantia da ordem pública, por conveniência da instrução criminal e para assegurar a aplicação da lei penal. Como se vê, a segregação preventiva encontra-se devidamente motivada, pois destacou o Magistrado de primeiro grau a gravidade concreta da conduta, extraída da quantidade de entorpecente apreendido, a saber, cerca de 2,500kg (dois quilos e quinhentos gramas) de maconha, aproximadamente 500g (quinhentos gramas) de cocaína e quase 1,400kg (um quilo e quatrocentos gramas) de crack. Portanto, a prisão cautelar está amparada na necessidade de garantia da ordem pública. Em casos análogos, guardadas as devidas particularidades, o Superior Tribunal de Justiça assim se posicionou: PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A prisão preventiva, nos termos do art. 312 do CPP, poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, desde que presentes prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado. 2. A prisão cautelar está fundamentada na necessidade de garantia da ordem pública, haja vista a gravidade concreta da conduta. Isto porque, no caso, o agravante foi flagrado transportando expressiva quantidade e diversidade de entorpecentes (123,6 g de cocaína, 21,3 g de crack e 54,5 g de maconha), além de faca e balança de precisão. Precedentes do STJ. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 819.591/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/6/2023, DJe de 16/6/2023.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. RRELAVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. NÃO CABIMENTO. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - A segregação cautelar deve ser considerada exceção, já que tal medida constritiva só se justifica caso demonstrada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do artigo 312 do Código de Processo Penal. II - Na hipótese, o decreto prisional encontra-se devidamente fundamentado em dados concretos extraídos dos autos, para a garantia da ordem pública, notadamente se considerada a quantidade de droga apreendida (627,10 gramas de maconha, consoante acórdão), circunstância indicativa de um maior desvalor da conduta em tese perpetrada, bem como da periculosidade concreta do agente, a revelar a indispensabilidade da imposição da medida extrema na hipótese. (Precedentes). III - A presença de circunstâncias pessoais favoráveis, tais como ocupação lícita e residência fixa, não tem o condão de garantir a revogação da prisão se há nos autos elementos hábeis a justificar a imposição da segregação cautelar, como na hipótese. Pela mesma razão, não há que se falar em possibilidade de aplicação de medidas cautelares diversas da prisão. IV - É assente nesta Corte Superior que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. Precedentes. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n.785.562/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 22/2/2023.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. REQUISITOS. GRAVIDADE CONCRETA DOS FATOS. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA CUSTÓDIA POR MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. INSUFICIÊNCIA, NA HIPÓTESE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Hipótese em que a prisão preventiva foi decretada com fundamento na gravidade concreta do delito, evidenciada pela expressiva quantidade de droga apreendida, de modo a justificar, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, a segregação cautelar para garantia da ordem pública. 2. No caso, mostra-se inviável a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, pois a gravidade concreta do delito demonstra serem insuficientes para acautelar a ordem pública. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 783.285/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 17/2/2023.) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. TESES DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO E DO DIREITO AO SILÊNCIO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRISÃO PREVENTIVA. REQUISITOS. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. RRELEVÂNCIA, NO CASO. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. INSUFICIÊNCIA. AGRAVO CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. 1. O pleito de extensão dos efeitos da decisão que deferiu a liminar ao Corréu não foi apresentada na inicial do recurso ordinário em habeas corpus e, assim, consiste em inovação recursal não suscetível de conhecimento neste agravo regimental. 2. As matérias referentes à suposta violação de domicílio e à ofensa da garantia de não autoincriminação e ao direito ao silêncio não foram examinadas pelo Colegiado estadual. Desse modo, não podem ser originariamente conhecidas por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância. 3. A prisão preventiva foi decretada com fundamento na gravidade concreta do delito, evidenciada pela quantidade da droga apreendida, de modo a justificar, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, a segregação cautelar para garantia da ordem pública. 4. A suposta existência de condições pessoais favoráveis - tais como primariedade, bons antecedentes e residência fixa - não tem o condão de, por si só, desconstituir a custódia antecipada, caso estejam presentes um dos requisitos de ordem objetiva e subjetiva que autorizem a decretação da medida extrema, como ocorre na hipótese. 5. Ressalto que se mostra inviável a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, pois a gravidade concreta do delito demonstra serem insuficientes para acautelar a ordem pública (HC 550.688/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, DJe 17/03/2020; e HC 558.099/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 05/03/2020). 6. Recurso conhecido, em parte, e, nessa parte, desprovido. (AgRg no RHC n. 174.188/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 14/2/2023.) Cumpre salientar que condições pessoais favoráveis, por si sós, não impedem a prisão cautelar, caso se verifiquem presentes os requisitos legais para a decretação da segregação provisória, consoante se observa no caso dos autos. Considerando a fundamentação acima expendida, reputo indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, uma vez que se mostram insuficientes para resguardar a ordem pública. No mais, outra sorte não assiste à paciente. Isso, porque pontuou o decreto prisional que "a criança tem mais de três anos de idade e não [...] [foi] demonstrado que a averiguada seja imprescindível aos cuidados do menor. Além disso, entendo que a sua presença com o filho não só não é recomendada, como pode representar risco direto ao infante. Isso porque, como já salientado, foi apreendida considerável quantidade e variedade de entorpecentes na residência da Rua Demerval Pereira, nº 129, cujas chaves estavam em poder da averiguada, e seu cônjuge, ora também averiguado, de modo que sua liberdade, neste momento, evidencia risco concreto de violação dos direitos de seu filho e uma ameaça acentuada à ordem pública" (e-STJ fl. 269, grifei). Não bastasse, recentemente, em 21/1/2025, consoante se depreende do andamento processual extraído do endereço eletrônico do Tribunal de origem, o Juízo de primeira instância, ao negar o pedido de prisão domiciliar, enfatizou que, "a despeito da primariedade, a ré foi denunciada por tráfico de entorpecentes e associação para o tráfico de entorpecentes, sendo que a chave do imóvel situado na Rua Demerval Pereira, nº 129, onde foi apreendida expressiva quantidade e variedade de entorpecentes, conforme auto de exibição e apreensão de fls. 59/65, em tese, estava sob a sua guarda, além da conta de energia em seu nome. Além disso, conforme verifica-se do relatório final de acompanhamento de interceptação telefônica, à fl. 281, há imagens de FABIANA, em tese, separando os entorpecentes em pequenas quantidades. Saliente-se que FABIANA tem quatro filhos, sendo dois menores de idade, dos quais apenas um é menor de 12 (doze) anos, J.J.O.J., o qual tem dez anos de idade, conforme documento de fls. 132. In casu, a presença da acusada com a filho não só não é recomendada, como pode representar risco direto ao infante. Isso porque, como já salientado, ficou demonstrado que a ré, se for colocada em prisão domiciliar, poderá, em tese, voltar a praticar os crimes que lhe foram imputados na inicial na presença da criança, ou seja, em sua própria residência, de modo que sua liberdade, neste momento, evidencia risco concreto de violação dos direitos de seu filho e uma ameaça acentuada à ordem pública, o que autoriza afastar a regra prevista no artigo 318-A do Código de Processo Penal" (grifei). Sendo assim, tudo isso conduz à compreensão de que está configurada situação excepcionalíssima apta a impedir a concessão da prisão domiciliar. Logo, não há, a meu ver, constrangimento ilegal a ser coibido. A propósito: DIREITO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS INTERESTADUAL. ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, INCISO V, AMBOS DA LEI 11.343/06. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS. APROXIMADAMENTE 187 QUILOS DE MACONHA. PACIENTE MÃE DE CRIANÇA MENOR DE 12 ANOS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO COMO ÚNICA RESPONSÁVEL PELA FILHA MENOR. HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. ORDEM DENEGADA. I. Caso em exame 1. Habeas corpus impetrado visando à revogação da prisão preventiva de paciente acusada de tráfico interestadual de drogas, com apreensão de grande quantidade de entorpecentes. A defesa alega ausência dos requisitos para manutenção da custódia preventiva. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em verificar a legalidade da manutenção da prisão preventiva diante das circunstâncias do caso concreto e da alegação de condições pessoais favoráveis da paciente. III. Razões de decidir 3. A prisão preventiva é compatível com a presunção de inocência desde que não se configure como antecipação de pena e esteja fundamentada nos requisitos do art. 312 do CPP. 4. A gravidade concreta do crime e a quantidade de droga apreendida justificam a manutenção da prisão para garantia da ordem pública. 5. A condição de mãe de menor não é suficiente para concessão de prisão domiciliar, especialmente quando não demonstrada a exclusividade dos cuidados. 6. A presença de condições pessoais favoráveis não impede a decretação da prisão preventiva quando há fundamentação adequada. IV. Dispositivo 7. Ordem de habeas corpus denegada. (HC n. 929.525/DF, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 12/11/2024.) À vista do exposto, denego a ordem. Publique-se. Intimem-se. Relator
ANTONIO SALDANHA PALHEIRO