Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 620149/SP (2020/0274492-7)
RELATOR: MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO
IMPETRANTE: EUGÊNIO CARLO BALLIANO MALAVASI
ADVOGADOS: EUGENIO CARLO BALLIANO MALAVASI - SP127964
PATRICK RAASCH CARDOSO - SP191770
ALAN ROCHA HOLANDA - SP358866
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: EVANDRO ROGERIO DO VALE
CORRÉU: ANA CAROLINA PORTELLA
CORRÉU: ALEIXO GOMES DE JESUS
CORRÉU: SUZANE CORREIA DA SILVA
CORRÉU: LUCIANA SILVA DE ARAUJO
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de EVANDRO ROGERIO DO VALE apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Revisão Criminal n. 0008743-72.2018.8.26.0000) Depreende-se dos autos que o réu foi condenado definitivamente a 7 anos e 6 meses de reclusão, no regime inicialmente semiaberto, pela prática dos delitos inscritos nos arts. 1º, § 4º, da Lei n. 9.613/1998 e 288, caput, do Código Penal (lavagem de dinheiro e associação criminosa). Interposto pedido revisão criminal, o pleito foi indeferido nos termos da seguinte ementa (e-STJ fl. 194): REVISÃO CRIMINAL - Associação criminosa e lavagem ou ocultação de bens, direitos ou valores - Inocorrência das hipóteses previstas no artigo 621 do CPP - Manutenção do decisum - Indeferimento da revisão criminal. Daí o presente writ, no qual sustenta a defesa ilegalidade na dosimetria quanto ao aumento da pena-base referente ao crime de lavagem de dinheiro, porquanto baseado em argumentos comuns ao próprio tipo penal. Destaca ser necessário o decote ou redimensionamento das causas de aumento tanto no que tange ao delito de lavagem de dinheiro, quanto ao crime de associação criminosa. Requer, liminarmente e no mérito, a redução da pena-base em relação ao crime de lavagem de capitais, bem como a anulação ou redimensionamento das causas de aumento tanto ao delito de lavagem de dinheiro, quanto ao crime de associação criminosa. A liminar foi indeferida. Após prestadas as informações, sobreveio parecer do Ministério Público Federal pela concessão parcial da ordem. É o relatório. Decido. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que não cabe a utilização de habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio ou de revisão criminal, sob pena de desvirtuamento do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção. Nesse sentido: PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. [...] MANDAMUS IMPETRADO CONCOMITANTEMENTE COM RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NA ORIGEM. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. [...] AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 2. Não se conhece de habeas corpus impetrado concomitantemente com o recurso especial, sob pena de subversão do sistema recursal e de violação ao princípio da unirrecorribilidade das decisões judiciais. [...] (AgRg no HC n. 904.330/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 5/9/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, IMPETRADO QUANDO O PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DA VIA RECURSAL CABÍVEL NA CAUSA PRINCIPAL AINDA NÃO HAVIA FLUÍDO. INADEQUAÇÃO DO PRESENTE REMÉDIO. PRECEDENTES. NÃO CABIMENTO DE CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA LIMINARMENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É incognoscível, ordinariamente, o habeas corpus impetrado quando em curso o prazo para interposição do recurso cabível. O recurso especial defensivo, interposto, na origem, após a prolação da decisão agravada, apenas reforça o óbice à cognição do pedido veiculado neste feito autônomo. [...](AgRg no HC n. 834.221/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 25/9/2023.) PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO "HABEAS CORPUS". ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE ILICITUDE FLAGRANTE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal. [...] (AgRg no HC n. 921.445/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 6/9/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. APLICAÇÃO DO IN DUBIO PRO REO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. [...] 4. "Firmou-se nesta Corte o entendimento de que "[n]ão deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte" (HC n. 733.751/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 20/9/2023). Não obstante, em caso de manifesta ilegalidade, é possível a concessão da ordem de ofício, conforme preceitua o art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal" (AgRg no HC n. 882.773/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024). [...] (AgRg no HC n. 907.053/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 19/9/2024.) Não se desconhece a orientação presente no art. 647-A, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal, segundo a qual se permite a qualquer autoridade judicial, no âmbito de sua competência jurisdicional e quando verificada a presença de flagrante ilegalidade, a expedição de habeas corpus de ofício em vista de lesão ou ameaça de lesão à liberdade de locomoção. Esta é a hipótese dos autos, na medida em que se observa a existência de flagrante ilegalidade na dosimetria da pena. Discute-se no habeas corpus unicamente a dosimetria da pena imposta a EVANDRO ROGÉRIO DO VALE após condenação criminal proferida na ação penal n. 3001912-78.2013.8.26.0372. Conforme se depreende dos autos, o paciente foi denunciado e condenado pela prática dos delitos previstos nos arts. 1º, § 4º, da Lei n. 9.613/1998, e 288 do Código Penal. A defesa alega que os fundamentos utilizados para aumentar pena aplicada pelas instâncias ordinárias estão em desacordo com as diretrizes do Código Penal e com a jurisprudência dos tribunais superiores. A sentença condenatória, naquilo que importa ao presente julgamento, assim estabeleceu a pena do paciente (e-STJ fls. 70-71): "Todavia, as circunstâncias e consequências do crime são especialmente reprováveis e revelam uma grande insegurança jurídica, tendo em vista que praticaram crime que fomenta outros crimes graves cometidos na região. Assim, quanto ao crime de 'lavagem' de valores, fixo a pena-base em 04 (quatro) anos de reclusão, mais 20 (vinte) dias-multa, com relação ao crime de associação criminosa, fixo a pena base em 01 (um) ano de reclusão a ambos os acusados. [...] Na terceira e última fase do procedimento trifásico de dosimetria de pena verifico que inexistem causas de diminuição de pena. Verifico, no entanto, a incidência a da causa de aumento especial prevista no § 4º, do artigo 1º, da Lei n. 9.613/98, razão pela qual aumento a pena, quanto ao crime de 'lavagem' de valores, até aqui estabelecida pela metade (1/2), conforme fundamentado acima, fixando-a em 06 seis anos de reclusão, além de 40 (quarenta) dias-multa a ambos os réus. Quanto ao crime de associação criminosa, presente está a causa de aumento de pena prevista no parágrafo primeiro do artigo 288 do Código Penal, assim, aumento a pena até aqui estabelecida pela metade (1/2), fixando-a em 2 (dois) anos de reclusão aos réus". A sentença foi parcialmente modificada quando do julgamento dos embargos de declaração para corrigir a dosimetria do crime de associação criminosa, haja vista a existência de erro de cálculo (e-STJ fl. 86): "Quanto ao crime de associação criminosa, presente está a causa de aumento de pena prevista no parágrafo primeiro do artigo 288 do Código Penal, assim, aumento a pena até aqui estabelecida pela metade (1/2), fixando-a em 01 (um) ano e seis meses de reclusão aos réus". Ao julgar a apelação criminal, o Tribunal a quo manteve a pena do paciente sob o seguinte fundamento (e-STJ fl. 155): "As elevações se encontram devidamente ponderadas e respaldadas nos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, assim como na incidência das regras do art. 69, do Código Penal, para os réus EVANDRO e ANA CAROLINA (lavagem de dinheiro e associação criminosa). Não cabe, portanto, qualquer reparo". Não houve modificação desse entendimento no julgamento da revisão criminal manejada. Todavia, os fundamentos utilizados pelas instâncias ordinárias para aumentar a pena-base do paciente são frágeis. De acordo com a orientação desta Corte Superior, as circunstâncias da infração podem ser compreendidas como os pormenores do fato delitivo, acessórios ou acidentais, não inerentes ao tipo penal. Sendo assim, na análise das circunstâncias do crime, é imperioso ao julgador apreciar, com base em fatos concretos, o lugar do crime, o tempo de sua duração, a atitude assumida pelo agente no decorrer da consumação da infração penal, a mecânica delitiva empregada, entre outros elementos indicativos de uma maior censurabilidade da conduta. Já as consequências a serem consideradas para a fixação da reprimenda básica acima do mínimo legal devem ser anormais à espécie, extrapolando o resultado típico esperado da conduta, espelhando, por conseguinte, a extensão do dano produzido pela prática criminosa, pela sua repercussão para a própria vítima ou para a comunidade. Ao valorar negativamente essas duas circunstâncias judiciais, por considerar que os réus "praticaram crime que fomenta outros crimes graves cometidos na região", percebe-se, de forma evidente, que o magistrado se utilizou de elementos próprios do tipo penal violado, não justificando, com base em elementos concretos da conduta atribuída ao paciente, a razão pela qual as circunstâncias e consequências da infração penal ultrapassam aquelas próprias do crime a ele imputado. Assim, afasto a análise negativa das circunstâncias e consequências do crime e, à míngua de outras vetoriais negativas, fixo a pena-base em relação a ambos os delitos no patamar mínimo legal de 3 anos de reclusão para o crime do art. 1º da Lei 9.613/1998 e 1 ano de reclusão para aquele do art. 288 do Código Penal. Passo ao exame da causa de aumento do art. 1º, § 4º, da Lei n. 9.613/1998. A sentença condenatória, ao tratar da matéria, considerou devida a incidência da majorante, "uma vez que os acusados, sem exceção, cometeram o crime descrito na denúncia não só de forma reiterada, mas também por intermédio de organização criminosa". A defesa postula a exclusão da referida causa de aumento, argumentando que "a ausência de pluralidade de condutas não autoriza o reconhecimento da modalidade reiterada no crime de lavagem de capitais" e que "o paciente não possui qualquer envolvimento com organizações criminosas" (e-STJ fls. 15-16). Além disso, aponta "tratar-se de patente bis in idem a aplicação concomitante da majorante prevista no §4º do artigo 1º da Lei 9.613/98 (§4º A pena será aumentada de um a dois terços, se os crimes definidos nesta Lei forem cometidos de forma reiterada ou por intermédio de organização criminosa), em virtude da condenação do paciente pelo crime de associação criminosa". No que toca ao primeiro argumento, sobre a não caracterização de condutas reiteradas ou de envolvimento em organização criminosa, resta inviabilizada a sua análise em sede de habeas corpus neste Tribunal Superior, por exigir evidente revolvimento de provas, postura vedada em razão dos estreitos limites do writ. Quanto à segunda tese – de que a aplicação da causa de aumento do art. 1º, § 4º, da Lei n. 9.613/1998, concomitantemente com a condenação pelo crime de associação criminosa, caracterizaria bis in idem –, não assiste melhor sorte à defesa. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de não haver bis in idem nas hipóteses de utilização de um mesmo fato como fundamento para reconhecer causas de aumento quanto a crimes diversos ou mesmo para aplicar a majorante quanto a um e reconhecer a prática de crime autônomo, tal como ocorre na espécie. Assim, não existe dupla punição no reconhecimento da causa de aumento do art. 1º, § 4º, da Lei n. 9.613/1998 e na condenação pelo delito do art. 288 do Código Penal. A propósito: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LAVAGEM DE CAPITAIS POR INTERMÉDIO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. NULIDADE NAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. TEMA 661 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ? STF. NEGATIVA SEGUIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. ART. 1.030, I, B, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL ? CPC. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. LAVAGEM DE CAPITAIS. DOSIMETRIA. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL ? CP. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA CULPABILIDADE VALORADA NEGATIVAMENTE. ELEMENTOS CONCRETOS QUE EXTRAPOLAM O TIPO PENAL. PROPORCIONALIDADE DA FRAÇÃO DE AUMENTO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ALTERAÇÃO DAS PREMISSAS FÁTICAS COM ÓBICE NA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ? STJ. TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. CAUSA DE AUMENTO DO § 4º DO ART. 1º DA LEI N. 9.613/98. INCREMENTO NA FRAÇÃO DE 2/3. PROPORCIONALIDADE. CRIME PRATICADO POR INTERMÉDIO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA DE GRANDE PORTE DENOMINADA PRIMEIRO COMANDO DA CAPITAL ? PCC. ALTERAÇÃO QUE ENCONTRA ÓBICE NA SÚMULA N. 7 DO STJ. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM ENTRE A CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO § 4º DO ART. 1º DA LEI N. 9.613/98 E A CONDENAÇÃO PELO CRIME PREVISTO NO ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006. CONDUTAS DIVERSAS. ALTERAÇÃO QUE ENCONTRA ÓBICE NA SÚMULA N. 7 DO STJ. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL ? CPP. AUSÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ? TJ. MERO INCONFORMISMO DA DEFESA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 4.1. Tendo as instâncias ordinárias concluído que o delito estaria sendo praticado por intermédio de organização criminosa de grande porte, é certo que a adoção de conclusão diversa esbarra, inevitavelmente, na vedação da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça, por desbordar da moldura fática estampada no acórdão recorrido, exigindo o revolvimento fático-probatório dos autos. 4.2. Tendo as instâncias ordinárias destacado que " condenação de ambos era mesmo de rigor também pelo crime de lavagem de capitais (artigo 1º, § 4º, da Lei nº 9.613/98), devidamente comprovado nos autos, anotando-se que a referida causa de aumento não tem nenhuma relação com o crime de associação para o tráfico, vez que se trata de condutas distintas, não se podendo falar, portanto, em bis in idem", é certo que o acolhimento da alegação defensiva de existência de bis in idem entre a causa de aumento prevista no § 4º do art. 1º da Lei n. 9.613/98 e a condenação pela prática do crime de associação para o narcotráfico, demandaria o revolvimento fático probatório, com óbice na Súmula n. 7 do STJ. 5. Não há falar de violação ao art. 619 do CPP, pois não houve omissão do aresto objurgado quanto à pena do crime de lavagem de capitais, senão decisão contrária ao interesse do recorrente, que não configura negativa de prestação jurisdicional. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.392.558/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/8/2024, DJe de 9/8/2024.) Os impetrantes postulam também o decote da causa de aumento prevista no art. 288, parágrafo único, do Código Penal, a qual estabelece o acréscimo de pena no caso de se reconhecer a existência de associação criminosa armada. Alegam que "é imperioso que todos saibam da existência da arma, não podendo imputar-se a majorante aos membros que não sabiam da existência do material bélico" e que, no caso dos autos, "tal apreensão está relacionada única e tão somente à prisão em flagrante de ANTÔNIO MARCOS SILVA SOUZA (vulgo “Tonho do Morro” - cf. fls. 38/44), pessoa não relacionada com os autos daquela ação penal, sem qualquer vínculo comprovado com o paciente ou com os demais membros da associação criminosa, fato este que poderá ser verificado sem qualquer incursão à prova daquela ação penal, bastando a breve análise da sentença de primeiro grau e acórdão confirmatório". Todavia, é absolutamente evidente que a análise das alegações defensivas esbarra nos limites de cognição da via eleita. A alteração da conclusão das instâncias de origem, com o objetivo de afastar a natureza armada da associação criminosa, demandaria análise de matéria fático-probatória, o que é vedado em âmbito de habeas corpus. Portanto, fica mantida a causa de aumento do art. 288, parágrafo único, do Código Penal. Mantenho, ainda, a fração escolhida pelo Juízo de primeiro grau para aumentar a pena em metade por força do art. 1º, § 4º, da Lei n. 9.613/1998 e do art. 288, parágrafo único, do Código Penal, pois dentro dos limites legais e fundamentada no contexto geral da condenação, que trata de condutas gravíssimas e envolve grupo criminoso bastante organizado. Assim, partindo da pena-base reduzida ao mínimo legal conforme fundamentado acima, majoro a reprimenda em metade, fixando-a, quanto ao crime de lavagem, em 4 anos e 6 meses de reclusão e 15 dias-multa e, em relação à associação criminosa, em 1 ano e 6 meses de reclusão. Reconhecido o concurso material, a reprimenda do paciente fica definitivamente estabelecida em 6 anos de reclusão e 15 dias-multa, mantidos os demais termos da sentença condenatória. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem de ofício, para afastar a avaliação negativa das vetoriais do art. 59 do Código Penal e reduzir a pena final do paciente para 6 anos de reclusão e 15 dias-multa. Publique-se. Intimem-se. Relator
ANTONIO SALDANHA PALHEIRO