Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 944673/RO (2024/0343529-5)
RELATOR: MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO
IMPETRANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE RONDÔNIA
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE RONDÔNIA
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE RONDÔNIA
PACIENTE: MAX ADRIANO BRAZ
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE RONDÔNIA
DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de MAX ADRIANO BRAZ apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE RONDÔNIA (Apelação n. 7008211-96.2023.8.22.0005). Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado a 5 anos e 6 meses de reclusão, no regime inicialmente semiaberto, pela prática de tráfico de drogas, ante a apreensão de cerca de 18g (dezoito gramas) de crack (e-STJ fls. 20/28). Interposta apelação, o Tribunal de origem manteve incólume a sentença condenatória, em acórdão assim ementado (e-STJ fls. 16/18): Apelação criminal. Tráfico de entorpecentes. Preliminar de Nulidade. Ingresso de policiais no domicílio. Diligências prévias. Estado de flagrância. Inocorrência de irregularidade. Absolvição Inviabilidade. Depoimento de policiais. Força probatória. Condenação mantida. Redimensionamento da pena-base para patamar mínimo legal. Inviabilidade. Preponderância dos vetores do art. 42 da Lei n. 11.343/06. Aplicação da Minorante especial do §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Dedicação à atividade criminosa. Impossibilidade. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Inadequação aos requisitos do art. 44 do Código Penal. Isenção pena de multa. Inviabilidade. Recurso não provido. 1. É legítimo o ingresso de agentes estatais em domicílios diante da comprovação de fundadas suspeitas da ocorrência do delito no interior do imóvel, que venham a confirmar o estado de flagrância do crime de tráfico de entorpecentes, sobretudo, quando a ação policial foi devidamente amparada em diligências prévias que deram lastro à suspeita de que o local era ponto de venda de drogas, não havendo falar em ilicitude das provas. 2. Mantém-se a condenação por tráfico de drogas se o conjunto probatório se mostrar harmônico nesse sentido. 3. O depoimento de agentes estatais (policiais) tem força probante sendo meio de prova válido para fundamentar a condenação, mormente quando colhido em juízo, com a observância do contraditório, e em harmonia com os demais elementos de prova. 4. Na dosimetria da pena ao crime de tráfico de drogas, à vista das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP preponderam as vetoriais previstas no art. 42 da Lei n.º 11.343/2006 referente à natureza e/ou a quantidade da substância entorpecente de modo a justificar maior exasperação da pena-base. Precedentes do STJ. 5. A minorante especial do §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 é vedada ao réu que, embora primário, comprovadamente se dedica a atividades criminosas, o que in casu, restou caracterizado pelo cometimento de nova infração da mesma natureza, evidenciando que o tráfico de entorpecentes é uma prática habitual pela infrator. 6. Não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos quando a pena aplicada é superior a 04 (quatro) anos de reclusão, nos termos do art. 44, I do Código Penal. 7. É descabida a dispensa da pena de multa decorrente de imposição legal, sendo que eventual isenção de pagamento deve ser analisada na fase da execução da pena, quando devidamente comprovada a hipossuficiência do réu. 8. Recurso não provido. Daí o presente writ, no qual sustenta a defesa nulidade das provas, uma vez que decorrentes de busca pessoal e invasão domiciliar ilegais. Argumenta que a "revista pessoal foi levada a efeito no paciente pelo simples fato de que 'estava em frente a um dos apartamentos'” e, ainda, que "o fato de ter sido MAX encontrado na posse de drogas não leva à automática conclusão da traficância, pelo que não havia justa causa para o ingresso em domicílio" (e-STJ fl.4). Requer, liminarmente e no mérito, o reconhecimento da ilicitude apontada e a consequente absolvição do paciente (e-STJ fl. 6). Liminar indeferida (e-STJ fls. 81/82) e informações prestadas. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ e, caso dele se conheça, pela denegação da ordem (e-STJ fls. 111/116). É o relatório. Decido. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que não cabe a utilização de habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio ou de revisão criminal, sob pena de desvirtuamento do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção. Nesse sentido: PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO "HABEAS CORPUS". ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE ILICITUDE FLAGRANTE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal. [...] (AgRg no HC n. 921.445/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 6/9/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. APLICAÇÃO DO IN DUBIO PRO REO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. [...] 4. "Firmou-se nesta Corte o entendimento de que "[n]ão deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte" (HC n. 733.751/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 20/9/2023). Não obstante, em caso de manifesta ilegalidade, é possível a concessão da ordem de ofício, conforme preceitua o art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal" (AgRg no HC n. 882.773/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024). [...] (AgRg no HC n. 907.053/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 19/9/2024.) Não se desconhece a orientação presente no art. 647-A, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal, segundo a qual se permite a qualquer autoridade judicial, no âmbito de sua competência jurisdicional e quando verificada a presença de flagrante ilegalidade, a expedição de habeas corpus de ofício em vista de lesão ou ameaça de lesão à liberdade de locomoção. Feitas essas considerações, passo à apreciação do pedido a fim de verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade. Inicialmente, quanto à alegada nulidade probatória, a leitura do acórdão impugnado indica que as diligências de busca pessoal e posterior ingresso no imóvel foram pautadas por critérios objetivos e devidamente justificadas pelos indícios e circunstâncias do caso concreto. Senão vejamos (e-STJ fl. 10, grifei): Pois bem. No caso em comento, o crime de tráfico de drogas atribuído ao réu tem natureza permanente e haviam fundadas razões prévias de que no endereço onde o ora apelante se encontrava estava ocorrendo o tráfico de entorpecente, circunstâncias que legitimaram a entrada de policiais no domicílio para fazer cessar a prática de crime, independentemente de mandado judicial, inclusive, houve confirmação posterior da situação de flagrante delito. Segundo as testemunhas policiais, o acusado MAX já era conhecido no meio policial por já ter sido preso com drogas anteriormente, e no dia dos fatos, durante o monitoramento do local apontado como ponto de venda de drogas (vila de apartamentos), os policiais lograram em abordá-lo em frente ao imóvel, encontrando em sua posse porções de droga tipo “crack” e a quantia de R$ 164,00 em notas de R$10,00; R$5,00 e R$2,00, em circunstância típica de quem estava praticando o tráfico de drogas, especialmente, porque no local também estavam cinco usuários de drogas, o que reforçou a conclusão de que lá estava ocorrendo crime permanente. Em seguida, os militares realizaram diligências no apartamento de MAX e encontraram mais entorpecentes no interior de uma geladeira, sendo um (01) invólucro de plástico amarelo com TRÊS PEDRAS GRANDES de crack, ainda não fracionadas para revenda, as quais pesadas preliminarmente somaram 20 gramas da droga, que fracionadas, equivalem 40 pedras de CRACK pequenas. Ressalta-se que houve registro por fotografias do local onde a droga foi encontrada, além de fotos do apartamento do réu com a presença de usuários na porta, e fotos da sua geladeira contendo entorpecentes escondidos (id. 24033640 - Pág. 2) À vista disso, diante da clara situação de flagrância pelo crime de tráfico de entorpecente não há que se falar em violação de domicílio e nem ilicitude das provas obtidas pela polícia, e tampouco em ausência de justa causa para anular o decreto condenatório. Entretanto, verifico flagrante ilegalidade na dosimetria, a atrair a concessão da ordem de ofício, conforme explicitado a seguir. I. Pena-base Consoante dispõe o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, "o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente". Não constitui demasia enfatizar, no particular, que, "como se trata de crime contra a saúde pública, quanto mais nociva a substância ou quanto maior a quantidade de droga apreendida, maior será o juízo de censura a recair sobre a conduta delituosa. De fato, não se pode equiparar a conduta daquele indivíduo que é flagrado trazendo consigo um quilograma de maconha com a daquele que é preso com um quilograma de cocaína, já que esta droga tem um caráter viciante e destrutivo bem mais elevado que aquela" (LIMA. Renato Brasileiro. Legislação Criminal Especial Comentada. Salvador: editora Juspodivm. 2015, p. 808). A jurisprudência desta Casa é pacífica nesse sentido, senão vejamos: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DO VERBETE N. 7 DA SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. ATENUANTE DA MENORIDADE. PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. ENUNCIADO N. 231 DO STJ. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. CAUSA DE AUMENTO PELA TRANSNACIONALIDADE DO DELITO. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 44, I, DO CÓDIGO PENAL - CP. REPRIMENDA SUPERIOR A 4 ANOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. - A fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal foi devidamente fundamentada pelas instâncias ordinárias que, a teor do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, consideraram, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da droga apreendida (3,5kg de cocaína). [...] Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 487.774/SP, relator Ministro Ericson Maranho, Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 6/8/2015, DJe 28/8/2015, grifei.) Contudo, conquanto a pena-base tenha sido estabelecida acima do mínimo em consideração à natureza do entorpecente apreendido, em observância ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343./2006, verifico que tal exasperação mostrou-se desproporcional, sobretudo em razão da quantidade de droga apreendida (cerca de 18g – dezoito gramas de crack), quantidade que não se revela expressiva o suficiente a justificar a negativação da referida vetorial. Ilustrativamente: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. NOCIVIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. CRACK E COCAÍNA. QUANTIDADES PEQUENAS. FUNDAMENTO INIDÔNEO A JUSTIFICAR A EXASPERAÇÃO DA SANÇÃO INICIAL. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÕES PRETÉRITAS ATINGIDAS PELO PERÍODO DEPURADOR. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Este Superior Tribunal de justiça firmou entendimento no sentido de que o art. 42 da Lei de Drogas permite o aumento da pena-base com fundamento na quantidade e natureza do entorpecente apreendido, de forma que esses dois quesitos devem ser interpretados em conjunto. Assim, a apreensão de pequena quantidade de cocaína, não obstante seja considerada uma das mais nocivas, não justifica, por si só, o aumento da reprimenda na primeira fase da dosimetria. 2. A jurisprudência desta Corte superior entende que condenações anteriores transitadas em julgado, alcançadas pelo período depurador de 5 anos, consoante o art. 64, I, do CP, embora afastem os efeitos da reincidência, não impedem, em princípio, a configuração de maus antecedentes, permitindo o incremento da sanção inicial. 3. Agravo regimental parcialmente provido para reduzir a reprimenda dos recorrentes a 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, mais 680 dias-multa. (AgInt no HC n. 403.668/SC, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 7/11/2017, DJe 14/11/2017, grifei.) Diante desse cenário, entendo que o aumento operado na primeira etapa da dosimetria deve ser afastado. II. Aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 Nos termos do aludido dispositivo legal, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja primário, portador de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa. Trata-se de norma de observância obrigatória, desde que preenchidos os requisitos legais. Inclusive, a conclusão de que o réu se dedica a atividades criminosas ou, ainda, que ele integra organização criminosa exige fundamentação razoável, é dizer, demanda a indicação de dados concretos de comprovação dessas circunstâncias. Na espécie, o colegiado local manteve o afastamento do redutor sob os fundamentos a seguir expendidos (e-STJ fl. 15): In casu, como já referido pelo juízo sentenciante, a dinâmica do crime e as circunstâncias que cercaram o flagrante, revelam a dedicação do apelante ao tráfico de entorpecentes, pois já havia sido preso anteriormente pela venda de drogas no mesmo endereço e, posteriormente, em liberdade, tornou a praticar a mesma conduta delituosa, vindo a ser alvo de investigações prévias que confirmaram que continuava a exercer a atividade ilícita. Nesse contexto, o apelante não deve ser agraciada com a benesse legal, pois embora seja tecnicamente primário, há elementos que caracterizam sua dedicação à atividade criminosa. Da leitura do trecho precedente, observo que as instâncias de origem não questionaram a primariedade e os bons antecedentes do paciente. Por outro lado, a suposta dedicação à atividade criminosa foi assentada no fato de o réu já ter sido preso anteriormente, no mesmo local, pela prática de tráfico. O atual entendimento jurisprudencial deste Superior Tribunal, adotando posicionamento da Suprema Corte sobre o tema, é o da impossibilidade de utilização de eventuais inquéritos e ações penais em curso para afastar a aplicação da minorante de tráfico de drogas, conforme se extrai dos seguintes julgados: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS EM LEI. PACIENTE QUE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. INVERSÃO DO JULGADO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO E PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...] 3. Dessa forma, a Quinta Turma desta Corte, alinhando-se ao entendimento sufragado no Supremo Tribunal Federal, além de buscar nova pacificação no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, consignou que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020) (HC 6644.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 27/9/2021). [...] 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 745.903/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. REDUTOR ESPECIAL DE PENA RELATIVO AO PRIVILÉGIO. INCABÍVEL. PACIENTE CONHECIDO NO MEIO POLICIAL PELA PRÁTICA DO TRÁFICO DE DROGAS. ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS EXIGE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO, PROVIDÊNCIA IMPOSSÍVEL NO ESTREITO RITO DO HABEAS CORPUS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O mais recente posicionamento de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, em regra, inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem fundamentação idônea apta a respaldar a não aplicação do redutor especial de redução de pena relativa ao reconhecimento da figura privilegiada do crime de tráfico de drogas. [...] (AgRg no HC n. 560.561/RS, relatora Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 2/2/2021, DJe 17/2/2021]) Tal entendimento, frise-se, foi confirmado pela Terceira Seção desta Corte em julgamento realizado em 10/8/2022, no qual ficou assentada a seguinte tese: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06" (REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe 18/8/2022). Outrossim, "a falta de ocupação lícita, por si só, não constitui fundamento idôneo para a negativa da minorante do tráfico" (AgRg no HC n. 537.980/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 17/12/2019, DJe de 3/2/2020). Evidente, portanto, o constrangimento ilegal. III. Nova dosimetria Fixada a pena-base no patamar mínimo de 5 anos de reclusão, é de rigor a aplicação da referida minorante em seu grau máximo de 2/3 (dois terços), o que reduz a pena a 1 ano e 8 meses de reclusão. Estabeleço o regime aberto para início de desconto da reprimenda e também a substituição da pena por restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da execução, considerando-se o quantum de pena fixado, a primariedade do paciente e a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Por todo o exposto, não conheço do habeas corpus. Concedo, todavia, a ordem de ofício, nos termos ora delineados. Publique-se. Intimem-se. Relator
ANTONIO SALDANHA PALHEIRO