Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 818527/TO (2023/0135068-0)
RELATOR: MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO
IMPETRANTE: JANDER ARAUJO RODRIGUES
ADVOGADOS: JANDER ARAÚJO RODRIGUES - TO005574
FERNANDO PISONI - TO008588
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO TOCANTINS
PACIENTE: RENAN MURIEL NONATO DA SILVA
CORRÉU: JOANYR PEREIRA DE MATOS
CORRÉU: JOSEFA GONCALVES BESERRA DE OLIVEIRA
CORRÉU: GENILDO PIRES DE LIMA
CORRÉU: FRANCISCA PIRES DE LIMA
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO TOCANTINS
DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em benefício de RENAN MURIEL NONATO DA SILVA no qual se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO TOCANTINS (Apelação n. 0004954-78.2022.8.27.2722). Depreende-se dos autos que o ora paciente foi condenado a 7 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão, no regime inicial fechado, por haver praticado o crime do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. O Tribunal de origem negou provimento aos recursos defensivos, e deu provimento ao apelo ministerial para alterar o regime inicial de cumprimento de pena da corré Genilda, nos termos da ementa de e-STJ fls. 34/36: APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. RECURSO DA DEFESA. PRELIMINARES. 1. NULIDADE. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. ALEGAÇÃO DE ILEGALIDADE DAS PROVAS. NÃO ACOLHIMENTO. FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO FORÇADO. CRIMES DE EFEITOS PERMANENTES. DISPENSADA A NECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL DE BUSCA E APREENSÃO. 1.1. A prova dos autos revela que durante o cumprimento de um mandado de prisão, os policiais militares perceberam comportamento estranho da mãe do procurado que, ao final, confirmou que havia droga no interior da residência de modo que não há que se falar em violação de domicílio, já que havia fundadas razões acerca da existência do crime. 1.2. Assim, consoante a jurisprudência do STJ, o crime de tráfico de entorpecentes na modalidade "guardar" ou "ter em depósito" é do tipo permanente, cuja consumação se protrai no tempo, o qual autoriza a prisão em flagrante no interior do domicílio, inclusive no período noturno, independente de mandado judicial, desde que haja fundada razão da existência do crime. 2. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. AFASTAMENTO LEGAL DO MAGISTRADO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. 2.1. Consoante jurisprudência pacífica do STJ, o princípio da identidade física do juiz não é absoluto e não acarreta automaticamente a declaração de nulidade de atos processuais, pois tal medida exige a demonstração concreta de prejuízo à defesa. 3. CERCEAMENTO DE DEFESA. SUPOSTA CONDUTA ARBITRÁRIA DA MAGISTRADA QUE CONDUZIU A AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. INOCORRÊNCIA. ATO QUE SE DESENVOLVEU NORMALMENTE. 3.1. Da análise da audiência de instrução e julgamento, gravada em vídeo, pode-se constatar que não houve qualquer atitude arbitrária ou intimidatória por parte da Juíza que conduziu o ato, sendo que foi devidamente esclarecido ao réu sobre a possibilidade de ficar em silêncio, ao que o mesmo respondeu que queria responder às perguntas. 3.2. Também não restou demonstrado que a palavra do advogado foi cassada pela magistrada, que apenas não permitiu sua fala na primeira parte do interrogatório, visto que não é momento propício para manifestação da defesa. 4. SUPOSTA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 210 DO CPP. ALEGAÇÃO DE QUE AS TESTEMUNHAS TIVERAM ACESSO AO DEPOIMENTO DA OUTRA. 4.1. A alegação de violação do preceito previsto no artigo 210 do Código de Processo Penal, sob o argumento que uma das testemunhas acompanhou o depoimento da outra deve ser comprovado pela defesa. Ausente qualquer prova nesse sentido, não há que se falar em nulidade da audiência de instrução e julgamento. 5. MÉRITO. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA. CONTEÚDO PROBATÓRIO HÍGIDO PARA DEMONSTRAR A AUTORIA E MATERIALIDADE DO DELITO. 5.1. As provas colhidas na instrução, constituída por declarações de policiais que participaram de investigações, associadas às interceptações telefônicas devidamente autorizadas, são provas suficientes a amparar a condenação pela figura típica do artigo 33 da Lei 11.343/06. Ademais, na forma dos precedentes do STJ: “os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. Nessa linha: AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 05/08/2019; REsp n. 1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/05/2016; HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 17/03/2016 e AgRg no HC 620.668/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020; 5.2. Não deve prevalecer a tese defensiva, quando seus argumentos não encontram amparo na prova colhida nos autos, estando sua versão totalmente isolada e divorciada do conjunto probatório. 6. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PEDIDO PARA CONDENAÇÃO PELO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NÃO COMPROVAÇÃO DE VÍNCULO PERMANENTE. 6.1. A condenação pelo delito de associação para o tráfico de entorpecente exige a comprovação de vínculo permanente entre os agentes. In casu, apesar da condenação pelo crime de tráfico, não ficou clara a existência de vínculo permanente entre GENILDO e GILDEANE para o comércio de drogas, devendo ser mantida a sentença absolutória. 7. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. REPRIMENDA FIXADA EM 5 ANOS DE RECLUSÃO. RÉ REINCIDENTE ESPECÍFICA. ALTERAÇÃO DO REGIME. 7.1. O réu reincidente condenado à pena privativa de liberdade superior a 5 anos, deve iniciar o cumprimento da reprimenda no regime fechado. 8. Apelos defensivos não providos. Apelo ministerial parcialmente provido para fixar o regime inicial fechado para cumprimento da pena imposta à ré GILDEANE CONCEIÇÃO DA SILVA. Daí o presente writ, no qual sustenta a defesa a violação ao art. 399, § 2º, do Código de Processo Penal, por inobservância ao princípio da identidade física do juiz. Aduz que o processo foi sentenciado por magistrado distinto daquele que presidiu a instrução. Destaca que não estão presentes as hipóteses de mitigação desse princípio, como convocação, licença, promoção ou aposentadoria. Argumenta nulidade decorrente do cerceamento do direito de autodefesa, pois "o réu pode ficar em silêncio e responder apenas às perguntas da defesa" (e-STJ fl. 12). Relata que, "após o início do interrogatório do paciente, e já sabendo que ele não responderia uma só pergunta da Juíza ou do Ministério Público, a Magistrada se valeu de subterfugio argumentativo, bem como violou prerrogativa do advogado presente (segundo impetrante), para convencer o paciente de que ele deveria responder as perguntas que fossem feitas por ela e pelo Ministério Público [...] Com receio de novos conflitos e se sentindo intimidado pela Juíza, o paciente, ao ser, ao fim, indagado novamente pela Magistrada, se viu compelido a dizer que sim, que responderia as perguntas que lhe fossem formuladas pela Juíza para esclarecer os fatos" (e-STJ fls. 14/15). Reforça que foi violada a prerrogativa do advogado de fazer uso da palavra, pela ordem, para que pudesse explanar e esclarecer que o paciente apenas responderia às perguntas do seu causídico. Outrossim, "requer, ainda, que, ante a manifesta omissão da autoridade coatora em assim proceder, seja enviada cópia do vídeo do interrogatório do paciente para o Ministério Público do Estado do Tocantins, a fim de que, analisada por um dos Procuradores de Justiça, verifique a prática do crime de abuso de autoridade, tipificado no art. 15, parágrafo único, inc. I, da Lei nº 13.869/19, pela Juíza de Direito Cibele Maria Bellezia" (e-STJ fl. 16). Assere que a autoridade coatora foi omissa quanto à tese de equívoco do seguinte registro no termo de audiência: "O Advogado de Defesa, o Dr. Fernando Pisoni requereu que o Acusado, o Sr. Renan Muriel Nonato da Silva, não fosse ouvido, optando pelo do silêncio parcial. A MM. Juíza procedeu com o interrogatório, tendo o réu respondido positivamente em relação às perguntas relacionadas aos fatos da denúncia." (e-STJ fl. 17). Pontua que "aquele registro no termo de audiência foi equivocado e proposital, também com o objetivo de burlar e acobertar o abuso de autoridade cometido em audiência (art. 15, parágrafo único, inc. I, da Lei n. 13.869/19)" (e-STJ fl. 17). Aponta violação ao art. 210 do CPP, ante a nulidade absoluta do depoimento da testemunha de acusação, Jefleson Tavares da Silva, por videoconferência, pois, "ao que tudo indica, os policiais civis arrolados como testemunhas de acusação acessaram o endereço eletrônico para participar da audiência virtual, a partir de um dos computadores da Delegacia de Polícia. Se lá estavam todos, é muito provável que estavam todos na mesma sala ou em salas próximas, o que poderia permitir que um policial pudesse ouvir o que era dito por outro quando estivesse prestando suas declarações em juízo" (e-STJ fl. 18). Reverbera que a condenação do paciente foi embasada em provas oriundas da reunião com o Processo n. 0007889-91.2022.8.27.2722, em razão da conexão. Porém, afirma que essas provas não podem ser utilizadas, tendo em vista que ele não participou desta ação penal, o que afronta o contraditório e a ampla defesa. Registra infringência ao art. 155 do CPP, "uma vez que a sentença foi lastreada, unicamente, em depoimentos prestados pelos policiais civis e militares arrolados pela acusação como testemunhas, que se limitaram a, tão somente, redizer tudo quanto registrado nos autos do inquérito policial, onde as mesmas informações foram colhidas sem serem submetidas ao crivo do contraditório e ampla defesa" (e-STJ fl. 23). Acrescenta a insuficiência de provas para a condenação, em especial porque os entorpecentes foram apreendidos com os corréus. Assinala "que a apreensão da substância entorpecente é imprescindível para fins de caracterização da materialidade delitiva, não bastando os depoimentos prestados por policiais que participaram na fase investigativa" (e-STJ fl. 29). Requer, liminarmente, a suspensão da marcha processual até o julgamento do mérito do presente writ. No mérito, pede (e-STJ fls. 31/32): I. Em razão de violação ao princípio da identidade física do Juiz, e diante dos prejuízos sofridos pelo paciente, cassar o acórdão e, consequentemente, a sentença proferida pelo Juiz de Direito Baldur Rocha Giovannini, devendo este STJ determinar que nova sentença seja proferida, especificamente pela Magistrada Jorge Cibele Maria Bellezia, Magistrada que presidiu a instrução do feito; II. Subsidiariamente, então, que em razão de a condenação do paciente ter sido lastreada em prova decorrente de ação penal da qual não participou (nem foi réu – ação penal nº 0007889-91.2022.8.27.2722), bem como não lhe foi deferido o exercício do contraditório e ampla defesa para se manifestar acerca daquelas provas, que seja determinada a cassação do acórdão e, consequentemente, da sentença, bem como a reabertura da instrução processual, a fim de que seja deferido ao paciente oportunidade para que se manifeste sobre tais provas, bem como inquira em juízo, se for necessário, os policiais civis que participaram das diligências de análises dos celulares, a fim de que novos esclarecimentos sejam prestados; III. Alternativamente, ainda quanto ao pedido anterior, caso não atendido naqueles termos, que seja o acórdão e a sentença desconstituídos, devendo outra sentença ser proferida desconsiderando, em relação ao paciente, todas as provas produzidas nos autos da ação penal nº 0007889- 91.2022.8.27.2722; IV. Caso não acolhido o pedido anterior, então, que seja declarada a nulidade do acórdão proferido pela autoridade coatora e da sentença, em razão da violação da garantia constitucional do direito parcial ao silêncio (acepção da autodefesa exercida a partir do direito e garantia constitucional da ampla defesa), determinando a reabertura da instrução processual para que se realize novo interrogatório do paciente; V. Caso não acolhido o pedido anterior, então, que seja declarada a nulidade do acórdão proferido pela autoridade coatora e da sentença, em razão da violação da regra contida no art. 210, CPP, determinando-se a reabertura da instrução processual para que se realize nova inquirição de todas as testemunhas, observando-se o comando do dispositivo supra; VI. Não acolhidos nenhum dos pedidos anteriores, então, que seja o acórdão e a sentença cassados face estrita violação do comando do art. 155, CPP, e, em definitivo, deferida ordem heroica para absolver o paciente, tendo em vista que, nos termos da jurisprudência mais recente deste Superior Tribunal de Justiça, não se admite condenação com base, exclusivamente, em depoimentos prestados por policiais em sede judicial. Liminar indeferida (e-STJ fls. 1207/1212). Informações prestadas. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ (e-STJ fls. 1231/1245). É o relatório. Decido. Primeiramente, verifica-se, conexo a este processo, o HC 898712, no qual foi concedida a ordem para anular as provas colhidas mediante busca domiciliar ilegal e as delas derivadas e determinar o retorno dos autos ao Juízo de primeiro grau, para que profira novo julgamento, como entender de direito, cujo agravo regimental interposto pelo Ministério Público foi desprovida, tendo o feito transitado em julgado em 04 de dezembro de 2024. Neste HC mencionado, o paciente é JOANYR PEREIRA DE MATOS. Compulsando os autos, observo que as provas obtidas em desfavor do ora paciente RENAN MURIEL NONATO DA SILVA se deram em decorrência da apreensão do celular de Joanyr, no qual foram encontradas mensagens com referência à Renan. Esta apreensão ocorreu no interior da residência de Joanyr, prova obtida, portanto, em decorrência de violação de domicílio, conforme reconhecido por esta Corte. Evidente que se trata de prova derivada daquela tida como nula, ante a reconhecida ilegalidade da entrada dos policiais na residência do corréu. Ora, verificada a ilicitude da prova prova obtida de forma irregular, restam contaminados os atos subsequentes, sendo aplicável a teoria dos frutos da árvore envenenada, conforme preconiza o art. 157, parágrafo 1º, do CPP. Nota-se que, em que pese a autorização judicial para acesso ao conteúdo do aparelho celular, a apreensão deste se deu no contexto da ilicitude praticada. Assim, tal delineamento processual não saneia o vício adjacente, ante o nexo probatório subjacente, à luz da garantia (pétrea) do devido processo legal e cogente observância ao princípio da interdependência dos atos processuais. Nesse sentido: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. DENÚNCIA ANÔNIMA E TENTATIVA DE FUGA. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. ORDEM CONCEDIDA. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado para questionar a validade de busca e apreensão domiciliar realizada sem mandado judicial, com base na alegação de flagrante delito por tráfico de drogas em residência. A defesa sustentou a inexistência de justa causa para a medida, com pedido de nulidade das provas obtidas e consequente absolvição do acusado. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a entrada em domicílio sem mandado judicial, em caso de crime permanente, pode ocorrer com base em denúncias anônimas e fuga do suspeito; (ii) estabelecer se a falta de elementos concretos que caracterizem justa causa invalida a medida e as provas dela derivadas. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O ingresso em domicílio sem mandado judicial é lícito somente quando amparado em fundadas razões que indiquem, de forma objetiva, a ocorrência de situação de flagrante delito, conforme art. 5º, XI, da Constituição Federal e jurisprudência consolidada no STF (RE 603.616/RO). 4. No crime permanente, a flagrância se protrai no tempo, permitindo a entrada forçada em residência, desde que existam elementos que justifiquem, de maneira inequívoca, a ocorrência de delito no interior do imóvel. 5. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a mera denúncia anônima e fuga do suspeito, isoladamente, não configuram justa causa suficiente para o ingresso sem mandado, devendo ser demonstrada a veracidade das informações por meio de diligências prévias. 6. De acordo com o Tribunal de origem, na data dos fatos, os policiais militares receberam denúncia anônima indicando a prática do tráfico de entorpecentes no endereço do paciente e, ao averiguarem a autenticidade da informação, depararam-se com seis indivíduos na via pública. Ao notar a aproximação da viatura, o acusado, o qual já seria conhecido dos meios policiais, correu para o interior da residência em frente da qual estava, razão pela qual os policiais ingressaram no imóvel, onde apreenderam 1,48g de cocaína, além 152 eppendorfs com vestígios de entorpecente. 7. A constatação posterior de flagrante delito não valida o ingresso domiciliar realizado sem justa causa previamente estabelecida, sob pena de violação ao direito fundamental à inviolabilidade de domicílio. 8. A ilicitude das provas obtidas de forma irregular contamina todos os atos processuais subsequentes, sendo aplicável a teoria dos frutos da árvore envenenada, conforme art. 157, §1º, do CPP. IV. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. (HC n. 846.600/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 5/11/2024, DJe de 11/11/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. INSURGÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. NERVOSISMO DO AGENTE. ABORDAGEM À NOITE E EM PONTO CONHECIDO PELA INTENSA VENDA DE NARCÓTICOS. FUNDADA SUSPEITA. INEXISTÊNCIA. DILIGÊNCIA POLICIAL ARBITRÁRIA E ILEGÍTIMA. NULIDADE. CONSTATAÇÃO. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Consoante jurisprudência (atual) trilhada por ambas Cortes de Superposição, para a consecução da busca "pessoal" e "domiciliar", despida de mandado judicial e albergada no art. 5º, XI, da CF/88 e nos arts. 240, caput, 244 e 303, todos do CPP, no bojo de crimes permanentes, exige-se a presença da fundada suspeita (justa causa), lastreada num juízo prévio de probabilidade, justificada objetivamente - e não com esteio em mero tirocínio policial, em vedada hipótese de prospecção probatória (fishing expedition) - com base em circunstâncias do caso concreto, aptas a autorizar a legitimada atuação policial. 2. É cediço que, a descoberta eventual ou fortuita (a posteriori) de objetos ilícitos em poder do agente, em situação de flagrância, mas apenas revelada durante o curso da diligência, rotineiramente fruto de valoração isolada de denúncias anônimas e intuições (subjetivas) policiais - com base (v.g.) no mero nervosismo do agente e abordado em local conhecido pela venda de narcóticos - não convalida o procedimento realizado, tampouco o mosaico probatório dele decorrente, nos moldes dos arts. 157, § 1º, 563 e 564, IV, todos do CPP. 3. Em recente julgado, a Suprema Corte verberou: não se considera a fundada suspeita, apta a legitimar a busca pessoal, quando lastreada em abordagem ocorrida em local conhecido pelo tráfico de drogas e depois de os recorridos mudarem a postura repentinamente ao avistarem a guarnição policial, de modo a apressaram o passo e a se "cutucarem" (STF - ARE 1485279 AgR, Relator(a): Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 20/05/2024, DJe 12/08/2024, Pub. 13/08/2024). 4. Na espécie, pelo que delineado no acórdão recorrido, depreende-se que os policiais estavam em patrulhamento policial, em área conhecida pelo intenso tráfico de drogas, quando avistaram o apelante aparentando nervosismo e desconfiança com a aproximação da guarnição, o que justificou a revista pessoal e a consequente apreensão de 5 (cinco) micropontos de LSD. Na sequência, após o flagrante, os policiais resolveram se deslocar à residência do réu, cuja busca resultou na apreensão de mais entorpecentes. 5. Tal delineamento processual não saneia o (eivado) procedimento de busca pessoal e, por corolário (pelo nexo probatório subjacente), o contaminado ingresso domiciliar realizado pelos agentes posteriormente, bem como demais elementos de convicção decorrentes, à luz da garantia (pétrea) do devido processo legal e cogente observância ao princípio da interdependência dos atos processuais, com matiz na positivada teoria dos frutos da árvore envenenada, consoante interpretação sistêmica dos arts. 157, § 1º, 563 e 564, IV, e 573, 1º, todos do CPP, c/c o art. 5º, XI, da CF/88. 6. Neste cenário, ratifica-se a declaração de nulidade do feito e, por consectário lógico, por não remanescerem provas hábeis (independentes e lícitas) a manter a desidratada persecução criminal em tela, a absolvição do (ora) agravado, na forma do art. 386, VII, do CPP. 7. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.670.813/RN, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do Tjsp), Sexta Turma, julgado em 30/10/2024, DJe de 6/11/2024.) Desta forma, restam prejudicadas as demais teses levantadas. Ante o exposto, concedo habeas corpus de ofício para anular as provas derivadas e decorrentes da busca domiciliar ilegal já reconhecida por esta Corte e determino o retorno dos autos ao Juízo de primeiro grau, para que profira novo julgamento, como entender de direito. Publique-se. Intimem-se. Relator
ANTONIO SALDANHA PALHEIRO