Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 834681/RJ (2023/0223094-0)
RELATOR: MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO
IMPETRANTE: FERNANDA HUGUENIN
ADVOGADO: FERNANDA HUGUENIN - RJ232625
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
PACIENTE: GABRIEL DE OLIVEIRA GENEROSO
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de GABRIEL DE OLIVEIRA GENEROSO, no qual se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (Apelação n. 0326679-29.2018.8.19.0001, relator o Desembargador João Ziraldo Maia). Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado, como incurso nos delitos dos arts. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, e 16, caput, da Lei n. 10.826/2003, em concurso material, à pena total de 9 anos de reclusão, em regime inicial fechado (e-STJ fls. 37/52). As seguintes condutas foram imputadas a ele (e-STJ fl. 318, grifei): No dia 30 de dezembro de 2018, por volta das 09h30m, na Rua Santo Antônio, s/d', na linha férrea da Rua Direita, Triângulo, Três Rios/RJ, o DENUNCIADO, de forma livre, consciente e voluntária, trazia consigo e tinha em depósito, para fins de mercancia, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 3,30g (três gramas e trinta centigramas) de erva seca picada, sendo 1,0g (um grama) acondicionado em uma embalagem plástica fechada por nó e 2,30g (dois gramas e trinta centigramas) sob a forma de 02 (dois) pequenos tabletes, do entorpecente identificado como Cannabis Sativa vulgarmente chamado de maconha; bem como 184,20g (cento e oitenta e quatro gramas e vinte centigramas) de material pulverulento de cor branca, sendo 12,90g (doze gramas e noventa centigramas) acondicionados em 18 (dezoito) microtubos plásticos (“pinos") e 171,30g (cento e setenta e um gramas e trinta centigramas) acondicionados em 09 (nove) embalagens plásticas transparentes fechadas por nó, do entorpecente identificado como cloridrato de cocaína (cocaína), consoante se infere do laudo de exame prévio de fl. 25. Nas mesmas circunstâncias de tempo e local, o DENUNCIADO, consciente e voluntariamente, tinha em depósito, sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, 7 (sete) cartuchos intactos de calibre 9mm, munição considerada de uso restrito, conforme se depreende do auto de apreensão de fl.19. Além das drogas e das munições, arrecadou-se em poder do acusado 03 (três) rádios comunicadores, 02 (duas) bases de carregador, 01 (um) aparelho celular da marca LG e 06 (seis) folhas de papel contendo anotações referentes ao tráfico, tudo devidamente descrito nos autos de fls. 19/21. Interposta apelação no Tribunal local, o recurso do réu foi improvido, nos termos da seguinte ementa (e-STJ fl. 326): EMENTA – CONDENAÇÃO NAS PENAS DO ART. 33 DA LEI 11.343/06 e ART. 16, CAPUT, DA LEI 10.826/03 (posse de munição). RECURSO DEFENSIVO. Pleito absolutório ante a fragilidade probatória. Materialidade positivada. Autoria restou incontroversa consoante os depoimentos dos policiais colhidos na fase judicial sob o crivo do contraditório e pelas próprias circunstâncias da prisão flagrancial. Prova testemunhal obtida pelos depoimentos dos agentes militares não se desclassifica tão só pela condição profissional, desde que em total harmonia com os demais elementos contidos nos autos. Inteligência da súmula 70 deste Tribunal. Desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/06. Impossibilidade. As circunstâncias evidenciam, à luz do art. 28 § 2º da Lei 11.343/06, que o réu não era mero usuário, denotando que o entorpecente destinava-se ao tráfico. Aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º DA LEI 11343/06 – Descabimento – Junto com os entorpecentes foram encontrados radiocomunicadores, cadernos com anotações relativas ao tráfico, o local é dominado por facção criminosa que indicam uma associação ao menos eventual, obstando a aplicação da referida benesse. Absolvição quanto ao delito do Estatuto do Desarmamento por atipicidade da conduta. Impossibilidade. O crime de posse ou porte irregular de munição de uso permitido, independentemente da quantidade, e ainda que desacompanhada da respectiva arma de fogo, é delito de perigo abstrato, sendo punido antes mesmo que represente qualquer lesão ou perigo concreto de lesão, não havendo que se falar em atipicidade material da conduta. Absorção do crime de posse ilegal de munição pela majorante prevista no art. 40, IV da Lei Antidrogas. Descabimento. A norma do referido dispositivo legal não tem aplicação à posse de munições. Substituição. Descabimento considerando o quantum da pena aplicada. Regime fechado desmerecedor de reparos. DESPROVIMENTO DO RECURSO. Os embargos de declaração foram desprovidos, nos termos da ementa: EMENTA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO OPOSTOS PELA DEFESA alegando omissão consistente na não apreciação quanto ao pedido da redução da pena-base. Insta salientar que no corpo das razões a defesa nada falou sobre o tema, sequer expondo os motivos por quais entendia que a pena deveria ser aplicada no mínimo legal, fazendo menção apenas no rol dos pedidos. De qualquer forma a questão será apreciada. A teor do art. 42 da Lei 11.343/06, a quantidade da droga é um dos fatores preponderantes para a fixação da pena no tráfico. No presente caso, ao afastar a basilar do mínimo legal, o sentenciante considerou a quantidade do entorpecente apreendida, a saber: 3,30g de maconha e 185,2g de cocaína, salientando ser a referida quantidade elevada para os padrões da Comarca, o que constitui razão válida para a manutenção do afastamento de seu patamar mínimo, nos termos em que operada na sentença. Inexistência de desproporção no aumento efetivado. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DOS EMBARGOS. Neste writ, a defesa aponta constrangimento ilegal na condenação do paciente pelo delito de porte de munição de uso restrito, que nem mais é considerado crime hediondo, em razão da "completa ausência de demonstração das elementares do delito" (e-STJ fl. 5), devendo ele ser absolvido de tal imputação. Afirma que, de acordo com o depoimento dos policiais, somente foi encontrado com ele um pequeno tablete de maconha e um celular, não havendo nada mais de ilícito na sua residência. As demais provas apreendidas foram localizadas em uma bananeira próxima ao quintal de uma senhora, sendo que qualquer pessoa poderia ser proprietária dos objetos ilícitos encontrados. Pondera que "nenhum dos policiais ouvidos nesta data viu efetivamente o réu dispensar o entorpecente, mas apenas estar no local" (e-STJ fl. 12), sendo que sua presença no local é justificada pelo fato de que tinha sido contratado para capinar o quintal. Defende que: [...] apesar da denúncia de tráfico de drogas no momento, nenhum valor foi encontrado na posse do réu. Também não foi encontrado radinho em seu poder, o que também contraria a denúncia efetivada junto ao BPM. Com efeito, os radinhos encontrados estavam dentro da mochila, não aptos para pronto uso, descaracterizando a efetividade/imediatividade necessária para esse tipo de função. Destaca-se ainda que, de acordo com o relatório dos próprios policiais, o réu teria falado que não estaria no exercício do tráfico aquele momento, posto que estava suspenso em razão de uma dívida. Ademais, o caderno de notas (fls. 128/129) encontrado não possui o nome do Réu, havendo diversas outras citações de outras pessoas, especificando inclusive quem eram os vapores e os horários de seus turnos, excluindo o paciente. Por fim, ressalta-se que o local em que a droga foi encontrada é beira de linha de trem, de acesso amplo a qualquer pessoa em qualquer horário. (e-STJ fl. 13) No tocante ao delito de porte de munição, afirma que se trata de "crime impossível, eis que não oferece lesividade" (e-STJ fl. 14). Subsidiariamente, já que a munição foi encontrada "na tal mochila, que nem estava com ele, deve haver absorção, resultando no aumento de pena do art. 40 [da Lei de Drogas] e não delito independente" (ibidem). Destarte, afirma ser ilegal (a) presumir a autoria dos crimes pelo paciente porque os ilícitos foram encontrados numa bananeira, local onde o paciente não estava e que é de acesso comunitário; e (b) considerar o teor de uma denúncia anônima (replicada pelo testemunho dos policiais) para presumir a autoria de um crime. Acrescenta que "a intenção de mercancia está baseada em denúncia anônima e suposta confissão informal ilegal e sem advertência de silêncio" (e-STJ fl. 18) e que "apesar das munições estarem nessa mochila com esses entorpecentes, o acórdão não absorveu como aumento de pena porque não houve efetivo emprego de arma de fogo mas ao mesmo tempo não considerou crime impossível, ilegalmente" (e-STJ fl. 19). Por tais razões, afirma ser de rigor a absolvição do paciente dos delitos de tráfico de drogas e porte ilegal de munição de uso restrito, com fulcro no art. 386, VII, do Código de Processo Penal. Por outro lado, alega constrangimento ilegal decorrente da não aplicação do tráfico privilegiado, sendo falho o argumento do acórdão impugnado de que o privilégio não poderia ser reconhecido, pois "o local é dominado por facção e havia caderno, além do material apreendido, bem como a presunção de integração em organização criminosa baseada em denúncia anônima. Motivos que são ilegais para afastar a diminuição do tráfico privilegiado" (e-STJ fl. 20). Alega que o paciente é primário, sem maus antecedentes, não há provas de que integre organização criminosa e o delito não fugiu do normal do tipo penal, fazendo ele jus ao privilégio. Assim, requer o deferimento de medida liminar para que aguarde em liberdade o julgamento do presente writ, pois, até lá, já terá cumprido parcela substancial da condenação, calcada em provas manifestamente ilegais. No mérito, pugna "seja concedida a ordem para absolver o Paciente do delito ART. 33 DA LEI 11.343/06 e ART. 16, CAPUT, DA LEI 10.826/03, com fulcro no artigo 386, VII, do Código de Processo Penal. Subsidiariamente, caso não seja assim entendido, que seja corrigida a ilegal dosimetria de pena, aplicando a causa de diminuição de pena do artigo 33, §4, da Lei n. 11.343/06, no patamar máximo, fixação de regime inicial aberto, substituída por pena restritiva de direitos, bem como absorção do delito ART. 16, CAPUT, DA LEI 10.826/03 para figurar como marjorante no art. 40, IV da Lei Antidrogas." (e-STJ fl. 22, grifei) A liminar foi indeferida (e-STJ fls. 464.468). As informações foram prestadas (e-STJ fls. 474/477 e 478/480). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ (e-STJ fls. 485/490). É o relatório. Decido. Insta consignar, inicialmente, ser "plenamente possível que seja proferida decisão monocrática por Relator, sem qualquer afronta ao princípio da colegialidade ou cerceamento de defesa, quando todas as questões são amplamente debatidas, havendo jurisprudência dominante sobre o tema, ainda que haja pedido de sustentação oral" (AgRg no HC n. 764.854/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 21/12/2022)" (AgRg no RHC n. 179.956/MT, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 18/12/2023). Conforme relatado, busca a defesa desconstituir o julgado, argumentando que a condenação às penas do artigo 33 da Lei 11.343/06 e do artigo 16, caput, da Lei 10.826/03 é contrária à prova dos autos, pugnando, então, pela absolvição do paciente por insuficiência de provas. Subsidiariamente, requer a aplicação do redutor previsto no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06 e a fixação de regime inicial aberto, bem como a absorção do delito do artigo 16, caput, da Lei 10.826/03 para que passe a constar somente a causa de aumento prevista no art. 40, IV da Lei 11.343/06. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que não cabe a utilização de habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio ou de revisão criminal, sob pena de desvirtuamento do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção. Nesse sentido: “PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. [...] MANDAMUS IMPETRADO CONCOMITANTEMENTE COM RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NA ORIGEM. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. [...] AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 2. Não se conhece de habeas corpus impetrado concomitantemente com o recurso especial, sob pena de subversão do sistema recursal e de violação ao princípio da unirrecorribilidade das decisões judiciais.” [...] (AgRg no HC n. 904.330/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 5/9/2024.) “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, IMPETRADO QUANDO O PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DA VIA RECURSAL CABÍVEL NA CAUSA PRINCIPAL AINDA NÃO HAVIA FLUÍDO. INADEQUAÇÃO DO PRESENTE REMÉDIO. PRECEDENTES. NÃO CABIMENTO DE CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA LIMINARMENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É incognoscível, ordinariamente, o habeas corpus impetrado quando em curso o prazo para interposição do recurso cabível. O recurso especial defensivo, interposto, na origem, após a prolação da decisão agravada, apenas reforça o óbice à cognição do pedido veiculado neste feito autônomo.” [...] (AgRg no HC n. 834.221/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 25/9/2023.) “PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO "HABEAS CORPUS". ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE ILICITUDE FLAGRANTE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal. [...]” (AgRg no HC n. 921.445/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 6/9/2024.) “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. APLICAÇÃO DO IN DUBIO PRO REO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. [...] 4. "Firmou-se nesta Corte o entendimento de que "[n]ão deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte" (HC n. 733.751/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 20/9/2023). Não obstante, em caso de manifesta ilegalidade, é possível a concessão da ordem de ofício, conforme preceitua o art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal" (AgRg no HC n. 882.773/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024).” [...] (AgRg no HC n. 907.053/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 19/9/2024.) Não se desconhece a orientação presente no art. 647-A, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal, segundo a qual se permite a qualquer autoridade judicial, no âmbito de sua competência jurisdicional e quando verificada a presença de flagrante ilegalidade, a expedição de habeas corpus de ofício em vista de lesão ou ameaça de lesão à liberdade de locomoção. Entretanto, tal não é o caso do presente writ, uma vez que não se verifica flagrante ilegalidade. Busca a defesa a absolvição da paciente em relação aos crimes que lhe são imputados, sob alegação de ausência de fundamentação. No entanto, verifico que a condenação do paciente decorreu de criterioso exame da prova amealhada em juízo e dos elementos colhidos no inquérito policial, sobretudo do auto de apreensão, do laudo pericial das drogas e da prova oral colhida em Juízo. Assim, o pleito absolutório não se coaduna com o rito do habeas corpus, ante a impossibilidade de revolvimento de fatos e provas. Destaca-se, no presente caso, a ampla demonstração da autoria e materialidade do crime de tráfico de entorpecentes, não somente com a apreensão de drogas e três aparelhos rádio transmissores, mas também em razão da instrução criminal apontar para a atividade de traficância exercida pelo paciente. No mesmo sentido, a autoria e materialidade do crime do artigo 16, caput, da Lei 10.826/03 restou demonstrada pela apreensão de um cartucho intacto, com sete munições calibre 9mm, na posse do custodiado. Consta no auto de prisão em flagrante que policiais militares receberam informações de que um elemento de vulgo “Biel” estaria na linha férrea vendendo drogas e monitorando a atividade policial, sendo que os agentes foram ao local indicado e encontraram o paciente trazendo consigo e mantendo em depósito certa quantidade de drogas, sete munições e três rádios comunicadores em uma mochila. Nesse sentido, colhe-se trecho do v. acórdão impugnado pela defesa (e-STJ fls. 331/332): “A análise conjunta da prova autoriza a formação de um juízo condenatório, pois revela a responsabilidade criminal do acusado e a destinação da substância entorpecente para comercialização, o que se depreende tanto da materialidade, da dinâmica do evento, bem como das próprias circunstâncias do flagrante. A prova da autoria foi bem analisada na sentença guerreada, sendo dispensáveis mais considerações, já estando superada a tese de que uma sentença condenatória não pode se basear em testemunhos de policiais, matéria sumulada neste Tribunal (súmula nº. 70 do TJRJ). As circunstâncias que envolveram a flagrância delitiva, bem como a quantidade de entorpecente apreendida (184,20g de cocaína e 3,30 g de maconha), sua forma de acondicionamento, local de apreensão, evidenciam, à luz do art. 28 § 2º da Lei 11.343/06, que o réu não era mero usuário, denotando que o entorpecente destinava-se ao tráfico. Refuta-se, portanto, a absolvição. [...] Melhor sorte não socorre à defesa quanto à alegação de atipicidade da conduta do crime de posse de munições. Para a configuração de delito capitulado no art. 16, caput, da Lei 10.826/03 exige-se apenas a posse (ou outra conduta descrita no tipo) da munição ou acessório sem a devida autorização legal. Essa atitude é suficiente para afetar a incolumidade pública, que é o bem jurídico tutelado por tal dispositivo legal. Trata-se, portanto, de delito de perigo abstrato ou de mera conduta, tendo como objeto jurídico imediato a segurança pública e a paz social, bastando para configurar o delito a simples posse de munição.” Nesse contexto, tem-se que o pleito defensivo pretende o revolvimento fático-probatório da matéria, na medida em que a absolvição do paciente, na espécie, demandaria a análise da questão com lastro em cognição exauriente, o que é incabível na via estreita do habeas corpus. Tal é o entendimento consolidado desta Corte Superior. Veja-se: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, submetido à sistemática da repercussão geral, firmou o entendimento de que a "entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados". 2. O Ministro Rogerio Schietti Cruz, ao discorrer acerca da controvérsia objeto desta irresignação no REsp n. 1.574.681/RS, bem destacou que "a ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativas à ocorrência de tráfico de drogas, pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar" (Sexta Turma, julgado em 20/4/2017, DJe 30/5/2017). 3. No caso, não há violação ao art. 157 do CPP, porquanto os policiais, para averiguação de denúncias anônimas de tráfico de drogas, organizaram operação e realizaram campanas em frente ao imóvel em questão, visualizando o recorrente realizar operação suspeita no local. Tais elementos, em seu conjunto, configuraram a justa causa para a entrada no imóvel, que resultou na apreensão de 32,400Kg (trinta e dois quilos e quatrocentos gramas) de maconha. Estão hígidas, em vista disso, as provas produzidas. 4. Verifica-se a existência de situação emergencial que inviabilizaria o prévio requerimento de mandado judicial, evidenciando-se a existência de razões suficientes para mitigar a garantia constitucional da inviolabilidade de domicílio, estando atendidas a contento as premissas jurisprudenciais estabelecidas pelos tribunais superiores quanto à questão da entrada forçada de agentes de segurança em domicílio, afastando-se a ilicitude de prova apontada pela defesa. 5. Ademais, a apreciação da questão, além do quanto ao qual o Tribunal de origem deu conhecimento, demandaria revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inadmissível na via estreita do habeas corpus (grifei). 6. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 871.880/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 30/9/2024, DJe de 3/10/2024 - negritos aditados). "DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS E IDÔNEAS. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus, no qual se pleiteava a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, alegando-se que o paciente não se dedicava a atividades criminosas. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Se os elementos fáticos comprovam a dedicação do paciente a atividades criminosas, afastando o benefício do tráfico privilegiado; III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A aplicação da minorante do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006) exige que o réu seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. No presente caso, o afastamento do benefício foi baseado em elementos concretos, em razão da quantidade e variedade das drogas apreendidas, bem como em razão da "perícia realizada no aparelho telefônico do réu deu conta da existência de diversas mensagens de texto que comprovam a sua estreita ligação com o narcotráfico, que indicam a dedicação do paciente à traficância. 4. O habeas corpus não é a via adequada para o revolvimento de provas, sendo necessária a análise do conjunto fático-probatório, o que é inviável nessa via processual, em conformidade com a jurisprudência da Corte. IV. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO." (AgRg no HC n. 923.666/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 16/10/2024, DJe de 23/10/2024 - grifei) Assim, inexistente flagrante ilegalidade em tal ponto deduzido no presente writ, incabível é o conhecimento do remédio constitucional quanto ao ponto, já que a análise do acervo probatório atinente à materialidade e à autoria dos delitos já foi exaustivamente realizada pelas instâncias ordinárias. Quanto ao pedido de aplicação da causa especial de diminuição de pena, prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, deve-se observar que tal regra excepcional tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, geralmente, para viabilizar seu próprio consumo, e não para os que, comprovadamente, já fazem do crime seu meio habitual de vida. De fato, o Tribunal de origem justificou de forma adequada o não reconhecimento do tráfico privilegiado (e-STJ fls. 331/332): “No caso em espécie, como salientado pelo sentenciante, a instrução revelou que o acusado se encontra inserido no meio criminoso de forma profissional. Note-se que o local é dominado por facção criminosa que se autodenomina Comando Vermelho, há notícias de que o acusado integra referida organização, aliado ao fato de ter sido apreendido pelos policiais além da droga, radiocomunicadores, caderno de anotações relativas ao tráfico, com nomes de pessoas envolvidas no tráfico, salientando, inclusive que não é a primeira vez que seu nome é encontrado em caderno de anotações. Tais circunstâncias evidenciam a maturidade do acusado no tráfico de drogas, situação incompatível com a de traficantes iniciantes no comércio ilícito ou mesmo eventual, sendo, a meu ver, inaplicável o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06.” Note-se que a primariedade e a ausência de maus antecedentes não autorizam, por si sós, a aplicação da causa de diminuição de pena, na medida em que deverão estar presentes, cumulativamente, quatro requisitos: primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integração de organização criminosa, o que não ocorreu na hipótese em exame, já que restou demonstrado o envolvimento contumaz do paciente com o tráfico de entorpecentes diante dos petrechos encontrados em sua mochila (munições e três rádios transmissores) logo após a apreensão do material entorpecente. No que se refere ao pedido de absorção do delito do artigo 16, caput, da Lei 10.826/03, este não merece prosperar, já que a causa de aumento prevista no art. 40, IV, da Lei 11.343/06 demanda que tenha sido empregada arma de fogo na prática da traficância. No caso dos autos, na verdade, o paciente foi preso na posse de um carregador com sete munições de calibre 9mm, não se aplicando, na espécie, a causa de aumento da lei mais específica, mas sim o delito autônomo previsto no Estatuto do Desarmamento. Nesse sentido, colaciono trecho do parecer do Ministério Público Federal (e-STJ fl. 489): “Não há, de fato, subsidiariedade entre a conduta prevista no art. 16 do Estatuto do Desarmamento e aquela do art. 33 da Lei 11.343/06. Tratam-se de condutas autônomas entre si que foram regularmente descritas na denúncia e reconhecidas pelas instâncias ordinárias. O ato de o paciente possuir munições de uso restrito em nada repercute na consumação da conduta de trazer consigo drogas para fins de tráfico e vice-versa. Aquele caracteriza-se pela posse de artefato bélico de uso proscrito. Já este pelo simples porte de droga para fins de tráfico. Logo, é inviável a aplicação da regra da absorção, pois esta é fato lógico, que compõe um tipo penal maior, não sobressaindo conduta, senão a intermediária da consumação. Sobre a questão em debate, já decidiu essa Corte Superior de Justiça que: [1.] A apreensão de grande quantidade de drogas - 3 kg de cocaína, 58 g de "crack" e 15 g de maconha -, fato reconhecido na origem, deve ser valorado como indicativo da dedicação do agente à atividade criminosa, sem que isso implique em reexame de provas, mas tão somente em revaloração delas, o que pode ser feito no âmbito do recurso especial sem ofensa ao disposto na Súmula n. 7 desta Corte Superior. 2. A posse de munições de uso permitido e de uso restrito caracteriza os delitos previstos nos arts. 12 e 16 da Lei n. 10.8.26/2003, em concurso material, ainda que apreendidas no mesmo contexto. Ressalta-se que o afastamento da consunção entre esses crimes também partiu apenas da valoração dos fatos reputados como provados na origem, pois restou assentado que os agentes tinham a posse de munições de uso permitido, bem como de uso restrito. (AgRg no REsp n. 1.724.649/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 24/4/2018, DJe de 11/5/2018.)” Quanto à dosimetria da pena, verifico que a maior exasperação da pena-base referente ao delito de tráfico restou devidamente justificada pelo juízo sentenciante diante da natureza e quantidade de droga apreendida em poder do acusado (3,3g de maconha e 185,2g de cocaína). Para o crime previsto no artigo 16, caput, da Lei 10.826/03, a pena-base foi fixada no mínimo legal, inexistindo causas de aumento e diminuição de pena para ambos os delitos. Ainda que se alegue que houve certo rigor na majoração da pena, esse rigor não representa nenhuma ilegalidade, haja vista que “a discricionariedade judicial motivada na dosimetria da pena é reconhecida por esta Corte. Não existe direito subjetivo a critério rígido ou puramente matemático para a exasperação da pena-base. Em regra, afasta-se a tese de desproporcionalidade em casos de aplicação de frações de 1/6 sobre a pena-mínima ou de 1/8 sobre o intervalo entre os limites mínimo e máximo do tipo, admitido outro critério mais severo, desde que devidamente justificado, como no caso dos autos. Precedentes” (AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.563.576/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 8/10/2024, DJe de 15/10/2024, grifei). Irreparável, portanto, o acórdão impugnado pela defesa, pelo que se impõe a denegação do writ. Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. Relator
ANTONIO SALDANHA PALHEIRO