Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 978287/SP (2025/0029155-6)
RELATORA: MINISTRA DANIELA TEIXEIRA
IMPETRANTE: ANA PAULA DA SILVA
ADVOGADO: ANA PAULA DA SILVA - SP401560
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: FELIPE MATEUS FERNANDES ALVES
CORRÉU: GUILHERME MARCOS FERNANDES
CORRÉU: RENAN GUSTAVO CAMPOS DE JESUS
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão assim ementado (e-STJ fl. 27): Habeas Corpus – Crime de tráfico de drogas, associação para o tráfico de drogas e porte de arma de fogo de uso restrito - Artigo 33, “caput”, e artigo 35, “caput”, ambos da Lei nº 11.343/06, e no artigo 16, §1º, inciso IV, da Lei nº 10.826/03, nos termos do artigo 69 do Código Penal – Pedido de revogação da prisão preventiva do paciente – Impossibilidade – Decisão devidamente fundamentada na gravidade concreta do delito (equiparado a hediondo) – Paciente que é reincidente - Necessária manutenção da prisão preventiva para garantia da ordem pública, bem como para conveniência da instrução criminal e aplicação da lei penal – Constrangimento ilegal não configurado – Ordem denegada. Imputa-se ao paciente a prática dos crimes previstos no artigo 33, “caput”, e no artigo 35, “caput”, ambos da Lei nº 11.343/06, e no artigo 16, §1º, inciso IV, da Lei nº 10.826/03, nos termos do artigo 69, do CP. A defesa alega, em síntese, a) que a busca pessoal realizada no paciente, que resultou na coleta do material descrito no auto de apreensão e apresentação, careceu de fundada suspeita (justa causa) de que o mesmo ocultasse consigo instrumento ou produto de crime, violando o art. 240, § 2º, c/c art. 244, ambos do Código de Processo Penal; b) que deve ser aplicado o recente entendimento firmado por essa Suprema Corte, em 26 de junho de 2024, no Recurso Extraordinário nº 635.659/SP, com repercussão geral (Tema 506), haja vista que o paciente foi apreendido na posse de 4,32 gramas de maconha e, c) que a decisão de primeiro grau de jurisdição não apontou qualquer elemento concreto apto a justificar a necessidade da prisão cautelar do paciente. Ao final, requer a concessão da ordem para revogar a prisão preventiva decretada em desfavor FELIPE MATEUS FERNANDES ALVES, em razão da nulidade absoluta decorrente da busca pessoal realizada ou em razão da atipicidade da conduta do paciente ou ainda, em ainda, razão da fundamentação absolutamente inidônea, expedindo-se o competente alvará de soltura. É o relatório. Decido. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal. Veja-se: "O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício" (AgRg no HC n. 895.777/PR, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/4/2024, DJe de 8/4/2024). "De acordo com a jurisprudência do STJ, não é cabível o uso de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, notadamente quando não há indicação de incidência de alguma das hipóteses previstas no art. 621 do CPP. Precedentes" (AgRg no HC n. 864.465/SC, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 20/3/2024). A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no mesmo sentido: "Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma desta Corte, entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux) (...) A orientação jurisprudencial deste Tribunal é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). 4. O caso atrai o entendimento desta Corte no sentido de que não cabe habeas corpus para reexaminar os pressupostos de admissibilidade de recurso interposto perante outros Tribunais (HC 146.113-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; e HC 110.420, Rel. Min. Luiz Fux). (...) (HC 225896 AgR, Relator Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 17/5/2023). O entendimento é de elevada importância, devendo ser utilizado para preservar a real utilidade e eficácia da ação constitucional, qual seja, a proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a necessária celeridade no seu julgamento. A concessão de ofício da ordem, nos termos dos arts. 647-A e 654, § 2º, do Código de Processo Penal, depende da existência de flagrante ilegalidade. O Tribunal de origem assim se manifestou ao denegar a ordem no writ de origem (e-STJ fls. 26-36): No caso vertente, a prova da materialidade do crime está comprovada pelo Boletim de Ocorrência (fls. 3/8), Auto de Exibição e Apreensão (fls. 31/32), Auto de Prisão em Flagrante (fls. 1/2) e demais provas carreadas aos autos. Quanto aos indícios suficientes de autoria, está suficientemente demonstrada por meio dos termos de declaração dos policiais militares Daniel de Oliveira Hernandes (fls. 9) e Alex Marcel Longo Tavares da Silva (fls. 11). A decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva (fls. 82/83) está devidamente fundamentada na gravidade concreta do delito, obviamente, comprometedor da ordem pública. O MM. Juízo decretou a prisão preventiva sob o argumento de que: “(...) Trata-se, em tese, de gravíssimo crime de tráfico de drogas. Situações tais, graves, devem ser coibidas com algum rigor por parte da Justiça, sob pena da impunidade levar ainda mais descrença na população já cansada de tanta criminalidade. A ordem pública, já tão abalada com a questão das drogas e da violência, fica comprometida com a colocação do autuado em liberdade. Por fim, ressalto que o artigo 323, inciso II, do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei nº 12.403/11, dispõe sobre o não cabimento da liberdade provisória nos crimes de tráfico ilícito de drogas. Em relação aos autuados supra, anoto ainda que no presente caso os autuados foram surpreendidos com quantidade relevante de drogas como maconha, crack e cocaína, além de petrechos normalmente utilizados para o tráfico de drogas. Ademais, observa- se que a potencialidade de suas condutas se extraem da quantidade e variedade de drogas apreendidas, o que também sugere que as demais medidas cautelares diversas da prisão não servirão para resguardar a ordem pública. Patentes os motivos para a prisão preventiva, observados os artigos 311, 312 e seguintes do CPP, resta ao Poder Judiciário converter a prisão em flagrante em prisão preventiva, com a decretação da medida extrema neste caso, como garantia da ordem pública e mesmo para a normal instrução processual e aplicação futura da lei penal. Colocado tudo isso, CONVERTO A PRISÃO EM FLAGRANTE EM PRISÃO PREVENTIVA, nos termos do artigo 310, inciso II, c. c. artigo 312, “caput”, ambos do Código de Processo Penal, para garantia da ordem pública, conveniência da instrução criminal e para aplicação de futura lei penal. (...)”. A custódia cautelar, em princípio, está devidamente fundamentada na gravidade concreta do delito, nas circunstâncias do caso concreto e nas condições pessoais desfavoráveis do paciente, pois a soltura dele colocará em risco a ordem pública e a conveniência da instrução criminal, não se podendo assegurar que, caso responda ao processo em liberdade, ele não irá se evadir ou reiterar as condutas delitivas já praticadas, tornando imperiosa a sua prisão também para assegurar a futura aplicação da lei penal. Quanto à alegada ilegalidade da busca pessoal, os relatos policiais não permitem concluir pela ilegalidade da ação policial. No mesmo sentido ponderou a D. Procuradoria- Geral de Justiça, em prestimoso parecer: "Em caráter inicial é importante asseverar que eventuais vícios do flagrante não se comunicam à ação penal, conforme reiterada jurisprudência (STF – RHC 85.286/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 24.03.2006), mas não é só, da análise dos autos de origem não há que se falar em prova ilícita decorrente da ausência de fundada suspeita no que se refere à pessoal. Justifica-se. Policiais militares realizavam patrulhamento de rotina, quando resolver abordar a motocicleta conduzida pelo paciente. No exercício de suas funções, policiais militares têm o direito de abordar veículos que, de alguma forma, ostentem características suspeitas, inexistindo qualquer ilegalidade na abordagem. Tanto era suspeito que ao abordarem o paciente, encontraram entorpecentes, fato, inclusive, confessado por ele. No tocante a fundada suspeita em situação semelhante já decidiu o E. TJSP: Habeas Corpus – Associação para o tráfico de entorpecentes – Pleito de trancamento da ação penal, por ausência de provas – Impossibilidade de acolhimento na via eleita – Deferimento do pedido que demanda análise aprofundada das provas – Impetração não conhecida. Habeas Corpus – Tráfico de Drogas – Pleito de reconhecimento da ilicitude do procedimento de busca e apreensão realizado pelos policiais no veículo do paciente – Nulidade não constatada – Caráter permanente do crime – Situação de flagrância que conta com expressa previsão constitucional (artigo 5º, inciso VI CF) - Alegação de constrangimento ilegal não evidenciada – Ordem conhecida parcialmente, e denegada na parte conhecida. (TJSP; Habeas Corpus Criminal 2302160-22.2022.8.26.0000; Relator (a): Klaus Marouelli Arroyo; Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Criminal; Foro de Santa Fé do Sul - 1ª Vara; Data do Julgamento: 08/03/2023; Data de Registro: 08/03/2023) (...)". Ademais, ressalte-se, ainda, a gravidade concreta do delito praticado, em tese, pelo paciente, tendo em conta a quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos, maconha, crack e cocaína, além de balança de precisão, faca e embalagens plásticas, destinados ao embalo da droga, dois cadernos para contabilidade do tráfico, e uma arma de fogo de numeração suprimida. Cabe salientar que o comércio ilícito de entorpecentes, ainda que cometido sem violência e grave ameaça, fomenta, em tese, a prática de outros delitos tão ou mais graves, o que provoca, com frequência, alarmante intranquilidade para o seio da comunidade, justificando-se a prisão cautelar, pois indispensável à garantia da ordem pública. Consigne-se que Felipe ostenta condenações definitivas igualmente pelo crime de tráfico de entorpecentes, conforme consta da folha de antecedentes de fls. 63/66 dos autos originários (processos nº 0002697-18.2020.8.26.0026, 0009550-48.2017.826.0026), de modo que a reiteração de condutas criminosas demonstra a dificuldade do paciente em aceitar a ordem legal estabelecida, não hesitando em repetir a prática delitiva, colocando em maior risco a ordem social. Nesse ponto, o Superior Tribunal de Justiça: [...] Como visto, acerca da busca pessoal, a Corte de origem concluiu que não houve ilegalidade na ação policial. Do termo de depoimento prestado pelo policial militar responsável pelo flagrante é possível verificar que "encontrava-se em patrulhamento acompanhado dos policiais militares marcel, candido e fabrício quando avistaram uma motocicleta sendo conduzido pelo indiciado felipe na via pública, sendo realizada a abordagem policial e ao se efetuar revista pessoal foi encontrado na posse do mesmo cinco porções de maconha, tendo felipe confirmado seu envolvimento com a traficância e que no imóvel onde frequenta e seu irmão reside mantinham também drogas para a venda, de modo que, diligenciaram até o referido local, sendo que lá chegando se depararam com o portão aberto e ao entrarem no imóvel localizaram o mencionado irmão guilherme e um indivíduo identificado como renan). fl. 45). Por sua vez, o paciente afirmou na Delegacia que é "irmão de guilherme; que não conhece renan; que não reside com seu irmão felipe, que é o proprietário da motocicleta que conduzia na data de hoje; que na condução da referida motocicleta foi abordado por policiais militares; que realmente estava na posse de cinco porções de maconha para uso próprio que acabou informando aos policiais militares o local onde seu irmão guilherme residia; que o entorpecente e a arma de fogo apreendido no local não lhe pertence, não sabendo dizer a origem; que possui passagem criminal pelo crime de tráfico de entorpecente, inclusive encontra-se em liberdade condicional [...]" (e-STJ fl. 49). Já da peça acusatória extrai-se o seguinte (e-STJ fls. 252-253): 1. Consta do incluso inquérito policial que, no dia 28 de outubro de 2024, por volta das 22h50min, na Rua Fernando Fernandes Vasques, nº 175, Chácara dos Pinheiros, nesta cidade e comarca, FELIPE MATEUS FERNANDES ALVES, qualificado às fls. 13/14 e 58, GUILHERME MARCOS FERNANDES, qualificado às fls. 17/18 e 59, e RENAN GUSTAVO CAMPOS DE JESUS, qualificado às fls. 15/16 e 60, agindo em concurso e com unidade de propósitos, tinham em depósito drogas, para fins de tráfico, consistentes em 01 (uma) porção de Cannabis Sativa L, conhecida como maconha, com peso líquido aproximado de 81,88 gramas, 02 (duas) porções de cocaína, pesando aproximadamente 148,73 gramas, e 01 (uma) porção de cocaína em forma de crack, com peso líquido total de 49,8 gramas, drogas que determinam dependência física ou psíquica, conforme laudo de constatação provisória de fls. 43/57, e laudo de exame químico toxicológico de fls. 121/125, o que faziam sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. [...] Policiais militares realizavam patrulhamento de rotina pelo local dos fatos, quando abordaram FELIPE, que conduzia uma motocicleta pela via pública. Realizada busca pessoal, com FELIPE foram localizadas cinco porções de substância de fragmentos vegetais similares à maconha. Indagado, o denunciado admitiu a traficância e informou que, no imóvel que frequenta e onde reside seu irmão, GUILHERME, eram mantidas as porções de entorpecentes destinadas à venda. Os milicianos foram até a residência mencionada e surpreenderam GUILHERME, que admitiu aos policiais militares que havia drogas no imóvel e também a arma de fogo. Em revista pelo local, foram apreendidas as porções de maconha, de cocaína e cocaína em forma de crack, além de petrechos comumente utilizados para o preparo das porções, consistentes em duas balanças de precisão, uma faca e embalagens plásticas, bem como dois cadernos contendo anotações alusivas à contabilidade do tráfico, que estavam em poder de RENAN (cf. auto de exibição e apreensão de fls. 31/32 e laudos periciais de fls. 126/129, 130/134, 135/138, 139/142 e 149/197, assim como relatório investigativo de fls. 207). Dando sequência às buscas, os agentes policiais também encontraram o revólver desmuniciado, com a numeração suprimida. Sobreveio a prisão em flagrante de FELIPE, GUILHERME e RENAN. [...] A Constituição Federal elenca como uma das garantias dos indivíduos a inviolabilidade da intimidade e da vida privada (art. 5º, X, CF). Essa garantia, no entanto, pode sofrer restrições em determinadas hipóteses, como, por exemplo, a realização da busca pessoal (BADARÓ, Gustavo. Processo penal [livro eletrônico]. 9 ed., São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2023, p. 1091). Porém, para que se respeite os direitos à intimidade e à vida privada, não se pode admitir a realização de busca pessoal sem que existam limitações às autoridades policiais, que poderão, então, realizar a medida baseadas exclusivamente na sua qualidade de representantes do Estado e em seu próprio subjetivismo. Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica ao afirmar que "[N]ão satisfazem a exigência legal, por si sós [para a realização de busca pessoal/veicular], meras informações de fonte não identificada (e. g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de 'fundada suspeita' exigido pelo art. 244 do CPP" (RHC n. 158.580/BA, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022) - grifos acrescidos. No caso, não se observa nos autos qualquer notícia de investigação pretérita em face do paciente ou, até mesmo, de que ele fosse conhecido da polícia a justificar a ação policial, nem tampouco qualquer indício de prática criminosa a autorizar a busca pessoal, pois colheu-se do contexto fático dos autos que a busca foi realizada sem qualquer motivação, pelo fato de o réu estar conduzindo uma motocicleta em via pública, sem a indicação de ponto de tráfico ou atitude suspeita. A Corte Interamericana de Direitos Humanos tem defendido ser necessário "(a) que a polícia indique as circunstâncias objetivas pelas quais se promove uma detenção ou busca sem ordem judicial e sempre com relação concreta com a prática de uma infração penal; (b) que tais circunstâncias devem ser prévias a todo o ´procedimento e de interpretação restritiva; (c) que devem dar-se em uma situação de urgência que impeça o requerimento de uma ordem judicial; (d) que as forças de segurança devem registrar exaustivamente nas atas do procedimento os motivos que deram origem à detenção ou à busca; (e) a não utilização de critérios discriminatórios para a realização de uma detenção" (WANDERLEY, Gisela Aguiar. Quando é fundada a suspeita? O standard probatório para a busca pessoal In Homenagem ao Ministro Rogério Schietti- 10 anos de STJ, Migalhas, p.399). Por fim, mas não menos importante, cumpre ressaltar, que o direito penal e o processo penal, enquanto instrumentos legais dotados de racionalidade, possuem como principal função, num Estado Democrático, a contenção do poder punitivo do Estado, pois a legitimidade deste poder está condicionada ao seu exercício controlado, à luz do arcabouço normativo (regras e princípios) de tais Diplomas. Nesse sentido, não é demais relembrar as lições de Luigi Ferrajoli, a partir de Ana Cláudia Pinho e Fernando da Silva Albuquerque: [...] Ferrajoli demonstra que a tutela dos direitos fundamentais somente poderá ser efetivada a partir da minimização do exercício do poder, evitando-se o arbítrio (com a adoção de regras racionais de limitação e controle), e da maximização das garantias e liberdades individuais. Para tanto, propõe como critério metodológico o uso irrenunciável da razão nos sentidos epistemológico, axiológico e normativo [...]". ALBUQUERQUE, Fernando da Silva; PINHO, Ana Cláudia Bastos. Precisamos falar cobre garantismo: limites e resistência ao poder de punir. Empório do direito, p. 38. " Esta Corte Superior, "por ocasião do julgamento do RHC n. 158.580/BA (rel. Min. Rogerio Schietti, 6ª T, DJe 25/4/2022), propôs criteriosa análise sobre a realização de buscas pessoais. Conforme o referido julgado, "o art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como "rotina" ou "praxe" do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata" (HC n. 852.356/RS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 7/11/2023, DJe de 16/11/2023.). Nesse sentido: PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. ILICITUDE DA PROVA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL DEVIDO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. De acordo com o art. 244 do Código de Processo Penal, a busca pessoal poderá ser realizada, independente de mandado judicial, nas hipóteses de prisão em flagrante ou quando houver suspeita de que o agente esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito. 2. No caso, não houve a indicação de qualquer atitude suspeita de estar o réu na posse de material objeto de ilícito ou na prática de algum crime. Logo, é ilegal a busca pessoal realizada sem fundadas razões, e, por conseguinte, toda a prova recolhida em consequência dessa medida arbitrária. 3. Recurso não provido. (AgRg no HC n. 884.607/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024.) No caso, não tendo sido a busca pessoal embasada em elementos concretos sobre a existência de justa causa para autorizar a medida invasiva, deve ser reconhecida a ilegalidade. Ante o exposto, concedo o habeas corpus para reconhecer a nulidade das provas obtidas na busca pessoal ilícita, bem com as delas derivadas e determinar o trancamento da ação penal. O paciente deverá ser imediatamente posto/a em liberdade, se por outro motivo não estiver preso. Expeça-se, com urgência, o respectivo alvará de soltura, bem como as demais comunicações pertinentes ao Tribunal de origem e ao Juízo singular. Comunique-se com urgência o Tribunal de origem e o Juízo singular. Publique-se. Intimem-se. Relator
DANIELA TEIXEIRA