Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 965967/SP (2024/0461790-5)
RELATOR: MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ
IMPETRANTE: ALEX GALANTI NILSEN
ADVOGADO: ALEX GALANTI NILSEN - SP350355
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: JEFFERSON MIGUEL MELO
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO JEFFERSON MIGUEL MELO alega ser vítima de coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Revisão Criminal n. 2249351-84.2024.8.26.0000. Consta dos autos que o paciente foi condenado a 13 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais multa, pela prática dos delitos previstos nos arts. 16, caput e parágrafo único, IV e 12, caput, ambos da Lei n. 10.826/2003; 336, caput, da Lei n. 11.343/2006 e 180, caput, do Código Penal, todos na forma do art. 69 do Código Penal. Busca a defesa o reconhecimento da nulidade do cumprimento do mandado de prisão, desentranhamento das provas ilícitas e a absolvição do acusado por ausência de provas. De modo subsidiário, pugna para que seja redimensionada a reprimenda imposta. Indeferida a liminar, o Ministério Público Federal apresentou parecer pela denegação da ordem. Decido. I. Busca domiciliar A Corte estadual assim argumentou quanto à preliminar (fls. 98-99, grifei): No caso, observo que a entrada dos policiais civis na residência de Jefferson ocorreu mediante autorização judicial prévia para realização de busca e apreensão no local (autorizada no processo 1507079-26.2017.8.26.0562 cópia do mandado a fls. 28/29 dos autos de origem), diante da informação obtida anteriormente, corroborada por diligências, de que o peticionário residia no local e estaria portando uma arma de fogo. Em cumprimento ao mandado, os policiais notaram que havia uma mochila pesada no sofá, contendo em seu interior entorpecentes, três armas de fogo e diversas munições. Assim, as circunstâncias retratadas demonstram que não houve desvio de finalidade da diligência dos policiais, que buscavam localizar o peticionário, que estava foragido, e acabaram encontrando no imóvel armas de fogo, munições e drogas. No caso, a apreensão de objetos diversos, durante diligência realizada para cumprimento de mandado de busca e apreensão que visava prender o réu, caracteriza a figura do encontro fortuito de provas (princípio da serendipidade) hipótese configuradora de exceção à necessidade de autorização judicial para apreensão. Sobre o tema do desvio de finalidade durante a realização de diligência no interior de um domicílio, a Sexta Turma desta Corte, por ocasião do julgamento do HC n. 663.055/MT, decidiu que: [...] 5. Por se tratar de medida invasiva e que restringe sobremaneira o direito fundamental à intimidade, o ingresso em morada alheia deve se circunscrever apenas ao estritamente necessário para cumprir a finalidade da diligência, conforme se extrai da exegese do art. 248 do CPP, segundo o qual, “Em casa habitada, a busca será feita de modo que não moleste os moradores mais do que o indispensável para o êxito da diligência”. 6. É ilícita a prova colhida em caso de desvio de finalidade após o ingresso em domicílio, seja no cumprimento de mandado de prisão ou de busca e apreensão expedido pelo Poder Judiciário, seja na hipótese de ingresso sem prévia autorização judicial, como ocorre em situação de flagrante delito. O agente responsável pela diligência deve sempre se ater aos limites do escopo – vinculado à justa causa – para o qual excepcionalmente se restringiu o direito fundamental à intimidade, ressalvada a possibilidade de encontro fortuito de provas. 7. Admitir a entrada na residência especificamente para efetuar uma prisão não significa conceder um salvo-conduto para que todo o seu interior seja vasculhado indistintamente, em verdadeira pescaria probatória (fishing expedition), sob pena de nulidade das provas colhidas por desvio de finalidade. [...] (HC n. 663.055/MT, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 31/3/2022) No caso, entretanto, não identifico a ocorrência de pescaria probatória e desvio de finalidade na diligência realizada no interior da residência do acusado, mas sim de encontro fortuito de provas. Isso porque, segundo consta dos autos, os policiais ingressaram legalmente na casa para cumprir mandado de prisão do réu – que, segundo consta, estaria envolvido em delitos de roubo de carga e portava arma de fogo – e, logo que entraram na sala, por acaso, notaram a presença de uma mochila pesada no sofá, onde foram encontrados os objetos ilícitos. Assim, não identifico ilegalidade a ser reconhecida neste ponto. II. Absolvição – impossibilidade O Tribunal de origem manteve a condenação do réu ao afirmar que "a prova coligida no decorrer da instrução bem demonstra que o desfecho condenatório não se mostrou contrário à evidência dos autos" (fl. 103), destacando, em especial, o depoimento dos policiais civis que participaram do cumprimento do mandado de busca. Pelo trecho anteriormente transcrito e, sobretudo, pela leitura atenta da sentença condenatória e do acórdão recorrido, verifico que as instâncias de origem, depois de toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos, concluíram pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação do acusado pelos delitos descritos na denúncia. Por essas razões, mostra-se inviável a absolvição da conduta imputada ao acusado, sobretudo em se considerando que, no processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir pela condenação do agente, desde que o faça fundamentadamente, exatamente como verificado nos autos. Aliás, no tocante à valoração dos depoimentos prestados pelos policiais, é de salutar importância registrar o entendimento desta Corte Superior de que "a eficácia probatória do testemunho da autoridade policial não pode ser desconsiderada tão somente pela sua condição profissional, sendo plenamente válida para fundamentar um juízo, inclusive, condenatório" (HC n. 485.765/TO, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 28/2/2019, grifei). Por fim, esclareço que, para entender-se pela absolvição, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência incabível em habeas corpus. III. Pena-base A fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, nos arts. 5º, XLVI, da Constituição Federal, 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal. Todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleita a quantidade de pena a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à repressão do delito perpetrado. Para obter-se uma aplicação justa da lei penal, o julgador, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, há de atentar para as singularidades do caso concreto. Deve, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas oito circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal. São elas: a culpabilidade; os antecedentes; a conduta social; a personalidade do agente; os motivos; as circunstâncias e as consequências do crime e o comportamento da vítima. No caso, verifico que a instância de origem aumentou a pena-base em 1/3 em razão da "expressiva quantidade e variedade de drogas (07 porções de maconha, com peso aproximado de 1.701,1 gramas; 450 tubos plásticos e 2 porções de cocaína, com o peso aproximado de 568,5 gramas; e 229 porções de crack, com peso aproximado de 884,8 gramas)" (fl. 107). A respeito do patamar de aumento, este Tribunal Superior é firme em garantir a discricionariedade do julgador, sem a fixação de critério aritmético, na escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa da dosimetria. Assim, o magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, decidirá o montante de exasperação da pena-base, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Assim, não identifico a ilegalidade apontada, uma vez que as instâncias antecedentes atuaram dentro da sua discricionariedade e adotaram, fundamentadamente, fração que entenderam proporcional e adequada para o aumento da pena-base – 1/3 sobre o intervalo entre as penas máxima e mínima abstratamente cominadas (1 ano e 8 meses) –, consolidada a basilar em 6 anos e 8 meses de reclusão. Nesse sentido: A discricionariedade judicial motivada na dosimetria da pena é reconhecida por esta Corte. Não existe direito subjetivo a critério rígido ou puramente matemático para a exasperação da pena-base. Em regra, afasta-se a tese de desproporcionalidade em casos de aplicação de frações de 1/6 sobre a pena-mínima ou de 1/8 sobre o intervalo entre os limites mínimo e máximo do tipo, admitido outro critério mais severo, desde que devidamente justificado (AgRg no HC n. 844.533/AL, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 16/5/2024, grifei). IV. Fração da reincidência Nesse ponto, observo não há constrangimento ilegal a ser sanado. É que o aumento pela agravante da reincidência foi de 1/6 e "não obstante a legislação não haja estabelecido frações específicas para o aumento ou a diminuição na segunda fase da jurisprudência, a fração de 1/6 para cada atenuante e para cada agravante mostra-se razoável e proporcional" (AgRg no AREsp n. 2.173.983/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022). V. Dispositivo À vista do exposto, denego a ordem. Publique-se e intimem-se. Relator
ROGERIO SCHIETTI CRUZ