Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 942100/SP (2024/0330097-9)
RELATORA: MINISTRA DANIELA TEIXEIRA
IMPETRANTE: ALBERTO ZACHARIAS TORON
ADVOGADOS: ALBERTO ZACHARIAS TORON - SP065371
GABRIEL SOUZA CERQUEIRA - SP424944
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: ATILA RAMIRO MENEZES DOURADO
CORRÉU: GILBERTO ALVES PONTES BELO
CORRÉU: PATRICIO DO NASCIMENTO
CORRÉU: ENIO AUGUSTO DE ANDRADE
CORRÉU: GENILSON ANDRADE DE MOURA
CORRÉU: ANTONIO JOSE MENEZES DOURADO
CORRÉU: ROSANDRO DIAMBERG SANTOS AZEVEDO
CORRÉU: EVALDO PEREIRA GONÇALVES
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que indeferiu o requerimento de adiamento do julgamento sobre o juízo de admissibilidade da denúncia e a restituição do prazo para apresentação da Resposta do art. 4º da Lei 8.038/90 (e-STJ, fls. 18, 20 e 179-182). A defesa alega, em síntese: a) que "eferido PIC teve origem por conta de prova emprestada, que foi obtida por meio de busca e apreensão (autos nº 2124979-05.2020.8.26.0000) e de interceptação telemática (nº 21322168- 34.2020.8.26.0000),decretadas em outra investigação da d. PGJ (PIC nº 94.0531.0000102/2020-5)" (e-STJ, fl.6); b) que " quando o Paciente foi intimado para apresentar a Resposta do art. 4º da Lei 8.038/90 (doc. 7), a Defesa informou que estava impossibilitada de oferecer referida peça, pois ainda nãotinha acesso à totalidade dos documentos físicos apreendidos enemà integra dos procedimentos e dos elementos de prova emprestados da investigação de Mauá (doc. 8)" (e-STJ, fl. 6); c) que "o Paciente requereu a juntada desses elementos de prova faltantes, bem como a restituiçãodo prazopara apresentação da Resposta do art. 4º da Lei 8.038/90" todavia, "Mesmo com referido pleito pendente de apreciação, a d. Autoridade Coatora determinou a remessa do feito à mesa para julgamento sobre o juízo de admissibilidade da denúncia(doc. 1),o qual foi inicialmente marcado para o dia 25 de julho de 2024 (doc. 9) e, posteriormente,redesignado para 05 de setembro p. f., por conta da quantidade de feitos que seriam julgados na data inicial" (e-STJ, fls. 6-7); d) que "na data em que foi intimado da designação do julgamento(doc. 9), o Paciente requereu a retirada do feito de pauta, bem como reiterou o pedido de restituição do prazo para apresentação da Resposta do art. 4º da Lei 8.038/90,que ainda estava pendente de análise" (e-STJ, fl. 7); e) que "o pleito foi indeferido, sob o fundamento de que “a matéria suscitada já foi objeto de apreciação no voto, que está em vias de ser julgado” (doc. 2). Após pedido de reconsideração protocolado em 23 de julho p. p. (doc. 18), a r. decisão foi mantida pelos mesmos fundamentos, em despacho publicado em 29 de agosto" (e-STJ, fl. 8); f) que "a necessidade da restituição do prazo para apresentação da Resposta do art. 4º da Lei 8.038/90já se justifica apenas pelo fato de os documentos físicos apreendidos terem sido disponibilizados no processo somente após a intimação da Defesa para apresentação da referida peça" (e-STJ, fl. 8); g) que o paciente está impossibilitado de "exercer sua defesa de forma ampla, pois não obteve acesso à íntegra dos procedimentos e à prova emprestada da investigação de Mauá, que deu origem ao PIC em que foi oferecida a denúncia" (e-SRJ, fl. 8); h) que "o PIC foi instaurado, com a d. PGJ consignando na portaria da instauração que “desde já faculta-se à defesa dos investigados o pleno acesso à integralidade do conteúdo das cautelares nºs 2124979-05.2020.8.26.0000 e 21322168-34.2020.8.26.0000”, mas a PGJ "jamais juntou aos autos a íntegra desses procedimentos nem a totalidade das provas produzidas neles" (e-STJ, fl. 8); i) que "uma vez que o material produzido nessas medidas cautelares foi admitido como prova emprestada, a Defesa tem o direito de conhecê-lo em sua inteireza, tanto em relação às provas processuais, quanto com relação ao próprio conteúdo daqueles autos" (e-STJ, fl. 9); e j) que "o Paciente corre o risco de ter a denúncia recebida contra ele e sofrer as agruras de um processo penal, em pleno ano eleitoral, sem nem mesmo poder se defender de forma ampla, pois não apresentou a Resposta do art. 4º da Lei nº 8.038/90, em razão dafalta de acesso à totalidade dos elementos de prova que compõe os autos" (e-STJ, fl. 13). Ao final, requer liminarmente a suspensão do julgamento, designado para o dia 05 de setembro, sobre a admissibilidade da denúncia até o deslinde final do presente writ. No mérito, requer "a concessão da ordem de habeas corpus para determinar que a admissibilidade da denúncia contra o Paciente só seja julgada após a juntada da íntegradas medidas cautelares nº2124979-05.2020.8.26.0000, nº2132168-34.2020.8.26.0000e do PIC nº94.0531.0000102/2020-5, com todos os elementos de prova que os constituem, restituindo-se, após a apresentação desses documentos, o prazo para oferecimento da Resposta do art. 4º da Lei nº 8.038/90" (e-STJ, fl. 13). Liminar deferida (e-STJ fls. 316/318). Parecer do Ministério Público Federal requerendo diligências complementares (e-STJ fls. 325/328). É o relatório. Decido. Entendo ser o caso de manutenção da liminar e confirmação da ordem pleiteada. No caso em tela, o impetrante busca a suspensão do julgamento da admissibilidade da denúncia até que haja a conclusão dos procedimentos investigativos. O impetrante destaca que parte das provas utilizadas em ação penal tem origem em outra investigação, ainda sem conclusão. Em se tratando de prova emprestada, deve ser garantido às partes do processo o contraditório e ampla defesa por meio de manifestação quanto ao teor da prova. Além disso, a Lei 8.038/1990 prevê dois momentos defensivos: no primeiro deles, o réu é notificado, após o oferecimento da denúncia, para responder à acusação com o objetivo de buscar a rejeição da exordial ou sua improcedência (art. 6°). Recebida a denúncia, ocorre a citação do acusado, para apresentação de defesa prévia (art. 8º). Desse modo, se mostra razoável a alegação do impetrante para suspensão do julgamento do recebimento da denúncia após a juntada da íntegra das medidas cautelares nº 2124979-05.2020.8.26.0000, nº 2132168-34.2020.8.26.0000 e do PIC nº 94.0531.0000102/2020-5, com todos os elementos de prova que os constituem, sendo elemento essencial para garantir o contraditório e a ampla defesa. Destaco: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. NULIDADE NO COMPARTILHAMENTO DE PROVA. INTEGRALIDADE. SÚMULAS N. 282 E N. 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. CONTRADITÓRIO DIFERIDO. POSSIBILIDADE. AMPLO ACESSO ÀS PROVAS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO. DECISÃO AUTORIZADORA FUNDAMENTADA. EXISTÊNCIA. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. APREENSÃO DE APARELHO CELULAR DE TERCEIRO. PROCEDÊNCIA DUVIDOSA. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. NECESSIDADE DE PERÍCIA. NÃO INDICAÇÃO CONCRETA DO PREJUÍZO. OUTRAS PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. FLAGRANTE DELITO. DELITO DE RESISTÊNCIA. CONFIGURAÇÃO. SÚMULA N. 7/STJ. DOSIMETRIA. BIS IN IDEM AFASTADO. UMA DAS QUALIFICADORAS UTILIZADA NA PRIMEIRA FASE. POSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE MAUS ANTECEDENTES. FUNDAMENTOS VÁLIDOS. TENTATIVA. ITER CRIMINIS. FRAÇÃO DIVERSA DA MÁXIMA. SÚMULA N. 7/STJ. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA NÃO CONFIGURADA. SÚMULA N. 7/STJ. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Quanto à preliminar de nulidade no compartilhamento de provas, o Tribunal de origem a afastou sob os aspectos da cautelaridade da prova, do contraditório postergado e ausência de prejuízo ao exercício da ampla defesa e do contraditório. Consignou, ainda, que a decisão de compartilhamento, apesar de sucinta, especificou detalhes imprescindíveis à compreensão das partes. O argumento de não compartilhamento da integralidade da extração de dados não foi solucionado pela Corte originária, razão porque incidem os óbices das Súmulas n. 282 e 356 do STF, por ausência de prequestionamento. 1.1. Nos termos da jurisprudência desta Corte "Para a observância do devido processo legal e do contraditório, não é necessário que haja absoluta identidade de partes entre o processo de que se empresta a prova e o processo para o qual esta é emprestada, pois o contraditório sobre a prova (contraditório postergado ou diferido) satisfaz esses princípios. A circunstância de o agravante não haver participado originariamente da elaboração da prova não impede que ela seja empregada no processo em que ele figura como acusa" (AgRg no RHC 140.259/PR, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 6/4/2021, DJe 9/4/2021). 1.2. Tendo sido considerado pela origem que à defesa foi franqueado acesso amplo, integral e irrestrito aos autos em que produzida a prova compartilhada (autos n. 5002683-25.2019.8.24.0030, n. 5002472-86.2019.8.24.0030 e n. 5000222-46.2020.8.24.0030), inexistindo prejuízo ao contraditório e à ampla defesa, não é possível a esta Corte concluir de modo diverso, sob pena de incidir a Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça - STJ. 1.3. Existindo decisão fundamentada autorizando o empréstimo da prova, é certo também que a reversão do julgado para fins de reconhecimento da sua inexistência, demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inadmissível a teor da Súmula n. 7/STJ. 2. No que se refere à nulidade a respeito da apreensão de celular do ora agravante, o fato de terceiro não descrito no mandado encontrar-se no local que era alvo das investigações, onde haviam inúmeros objetos de origem ilícita, permitiu a apreensão e acesso ao aparelho, pois este objeto poderia ser de procedência duvidosa e servir de prova à infração. 2.1. "Segundo a Teoria do Encontro Fortuito de Provas (princípio da serendipidade), admitida pela jurisprudência desta Corte, independentemente da ocorrência da identidade de investigados ou réus, consideram-se válidas as provas encontradas casualmente pelos agentes da persecução penal, relativas à infração penal até então desconhecida, por ocasião do cumprimento de medidas de investigação de outro delito regularmente autorizadas, ainda q ue inexista conexão ou continência com o crime supervenientemente encontrado, desde que não haja desvio de finalidade na execução das diligências das quais se originaram os elementos probatórios" (AgRg no HC n. 861.941/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 11/12/2023). Nesse contexto, não há se falar em desvio de finalidade no cumprimento do mandado judicial, mas sim em descoberta inevitável, não se verificando irregularidade na referida diligência. 3. No que tange à quebra da cadeia de custódia, em razão da ausência de laudo técnico elaborado por perito oficial, não obstante se queira discutir a necessidade de realização de perícia nos celulares apreendidos em outra ação penal, há empecilho ao acolhimento do pleito. Isso porque o reconhecimento de nulidade no curso do processo penal reclama uma efetiva demonstração de prejuízo, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do CPP, (pas de nullité sans grief). 3.1. O agravante sustenta que foi inviabilizado o exercício efetivo do contraditório, sem a demonstração de como isto teria se dado, pois o relatório de investigação trazia meras capturas de tela, áudios e imagens do aparelho celular, disponibilizados à defesa, além de inexistir alegação concreta de que teriam sido manipulados ou de outra forma adulterados. Soma-se a isso, ao fato de tentar tornar inúteis tais elementos informativos, olvidando do restante das provas constantes nos autos que levam à condenação, notadamente considerando que o agravante foi abordado pelo policial militar Marcelo Alves Madeira logo após efetuar o arrombamento da porta do veículo. 4. O delito de resistência restou configurado, entendendo o TJ estarem presentes as elementares do tipo, não sendo possível alterar as premissas daquela Corte sob pena de incidência da Súmula n. 7/STJ. 5. No que se refere à pena-base do delito de furto, o TJ também afastou a ocorrência de bis in idem, uma vez que, na presença de duas qualificadoras, uma delas pode ser utilizada para recrudescer a pena-base. Tal entendimento encontra guarida na jurisprudência desta Corte. Além disso, tem-se que o agravante é portador de maus antecedentes. 5.1. O refazimento da dosimetria da pena neste Superior Tribunal de Justiça tem caráter excepcional, somente admitido sob a existência de manifesta ilegalidade, hipótese não configurada nestes autos, sob pena de incidência da Súmula n. 7/STJ. 5.2. Nos termos da jurisprudência deste Tribunal Superior, "a avaliação do iter criminis percorrido pelo agravante, para que seja aplicado o grau máximo da fração pela tentativa, enseja o revolvimento de fatos e provas, vedado no recurso especial, conforme Súmula n. 7 do STJ" (AgRg no REsp n. 1.480.639/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 13/6/2016) (AgRg no AREsp n. 1.403.710/TO, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 13/3/2019). 6. A participação de menor importância não foi reconhecida pelo Tribunal a quo, pois o recorrente teria contribuído sobremaneira para a execução do crime com a escolha do local e dos veículos, além de vigiar o espaço para o comparsa consumar a subtração. De fato, para se concluir de modo diverso, seria necessário o revolvimento fático-probatório, vedado conforme Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça - STJ. 7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.259.657/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 27/2/2024, DJe de 1/3/2024, grifei) PENAL. PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. AMPLO ACESSO À DEFESA DOS DIÁLOGOS. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA RESPEITADOS. ORDEM CONCEDIDA NO MANDAMUS ORIGINÁRIO. PEDIDO DE ENVIO DE OFÍCIO ÀS EMPRESAS TELEFÔNICAS. PROVIDÊNCIA QUE DEVE SER REALIZADA PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. ALEGADO CONSTRANGIMENTO NA CONCESSÃO DE ACESSO AOS DIÁLOGOS EM MOMENTO POSTERIOR À DEFESA PRÉVIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. PERMITIDO O ACESSO ANTES DAS ALEGAÇÕES FINAIS. RECURSO IMPROVIDO. 1. É entendimento assente na Corte que desnecessária a transcrição integral do conteúdo das interceptações telefônicas, sendo suficiente o acesso das partes ao teor dos diálogos interceptados. 2. Inviável acolher o pleito de envio de ofício às empresas de telefonia, uma vez que o Tribunal de origem facultou ao juízo de primeiro grau requisitar tais dados à Polícia Federal ou encarregar tal órgão de obtê-los, estando, portanto, tal decisão dentro da discricionariedade do magistrado. 3. Não é tolerável a ocultação de provas, cabendo ao estado persecutor apresentá-las já com a conclusão das provas investigadas, sendo isto imprescindível em qualquer situação quando da oferta da denúncia, de modo que tenha a defesa acesso a todo material probatório pertinente à justa causa. 4. Por determinação da Corte local acabou sendo juntado o inteiro teor dos diálogos gravados antes da instrução, o que elidiu prejuízos à defesa, não concretamente demonstrados. Precedentes. 5. Recurso em habeas corpus improvido. (RHC n. 93.665/MS, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 22/5/2018, DJe de 19/6/2018, grifei) Pelo exposto, confirmo a liminar e concedo a ordem de habeas corpus para determinar que o prazo para apresentação de defesa preliminar ocorra somente após a juntada da integralidade da prova. Relator
DANIELA TEIXEIRA