Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 876695/PE (2023/0451230-9)
RELATOR: MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK
IMPETRANTE: ADRIANA SOUZA DE ANDRADE LIMA
ADVOGADO: ADRIANA SOUZA DE ANDRADE LIMA - PE054048
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCO
PACIENTE: DIOGO FERNANDO DOS SANTOS
CORRÉU: ALISSON GLEIBSON FERREIRA ALVES
CORRÉU: EDEVAL DA SILVA BARBOSA
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE PERNAMBUCO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em benefício de DIOGO FERNANDO DOS SANTOS contra acordão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCO proferido na Apelação n. 0000694-42.2021.8.17.0920. Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau, a 6 anos, 8 meses e 22 dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, § 4º, c/c o art. 40, III, ambos da Lei n. 11.343/06). O Tribunal a quo deu parcial provimento ao recurso da defesa em acórdão assim ementado: "PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. COMPROVADAS MATERIALIDADE E AUTORIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. POSSIBILIDADE. AUTILIZAÇÃO DE AÇÕES PENAIS EM CURSO PARA EXACERBAR A PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 444 DO STJ. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. DESPROVIDO O RECURO DE ALISSON GLEIBSON FERREIRA ALVES E DADO PARCIAL PROVIMENTO AOS APELOS DE EDEVAL DA SILVA BARBOSA E DIOGO FERNANDO DOS SANTOS. DECISÃO UNÂNIME. 1. Não há retoque a ser feito na pena-base, no que se refere à exasperação da em razão da quantidade e da natureza da droga (868g de cocaína) que denotam a maior reprovabilidade da conduta, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06. 2. Segundo a jurisprudência dominante dos Tribunais Superiores é vedada a utilização de inquéritos e ações penais em curso para exasperar a pena base. Precedentes STJ 3. Os réus praticaram o crime de tráfico de drogas nas dependências da Penitenciária, sendo surpreendidos com a apreensão de quase 1kg (um quilograma) de cocaína, o que justifica a aplicação da causa de aumento prevista no art. 40, III da Lei 11.343/06 no patamar de 2/3 (dois terços). 4. Desprovimento do apelo de Alisson Gleibson Ferreira e parcial provimento dos apelos de Edeval da Silva Barbosa e Diogo Fernando dos Santos. Decisão unânime." (fls. 36/37) No presente writ, a impetrante alega não haver fundamentação idônea para manter o decreto condenatório por tráfico de drogas, pugnando pela absolvição do paciente. Alternativamente, sustenta que não foi apresentada fundamentação idônea para reduzir a pena, em razão da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, em patamar inferior ao máximo, e que elevar o quantum de aumento pela majorante prevista no art. 40, III, da referida Lei, com base na quantidade e natureza da droga apreendida, configura indevido bis in idem, visto que tais elementos também foram apontados na primeira fase da dosimetria. Requer a concessão da ordem nesse sentido. O Ministério Público Federal manifestou-se "pela extinção do processo sem resolução de mérito, ou pela denegação da ordem" (fl. 106). É o relatório. Decido. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente. Na hipótese, o Tribunal a quo entendeu que a paciente praticou o delito de tráfico de drogas, de acordo com o conjunto probatório colhido nos autos, mantendo, portanto, a sentença penal condenatória. Confira-se: “[...] Em relação à autoria e materialidade do delito cumpre registrar que o recorrente Edeval da Silva Barbosa é réu confesso, não se insurgindo contra essa questão. Os apelantes Diogo Fernando dos Santos e Alisson Gleibson Ferreira Alves requerem a absolvição sob o argumento da ausência de provas aptas para a condenação. Entretanto, tal argumento não deve prosperar. Explico. A materialidade do crime de tráfico de drogas está fartamente comprovada pelo auto de prisão em flagrante (Id. 27405196), Auto de apresentação e apreensão (Id. 27405197, p. 03), Auto de constatação da natureza e quantidade da droga (Id. 27405197, p. 05), Laudo Pericial (Id. 27405206, p. 10/14), pelas circunstâncias da prisão e pelos depoimentos colhidos tanto na fase inquisitiva quanto judicial. O Laudo Pericial comprovou que o material apreendido consiste em 868g (oitocentos e sessenta e oito gramas) de pó cristalino que testou positivo para cocaína (Id. 27405206, p. 10/14). A autoria recai sobre os acusados, ora apelantes, Diogo Fernando dos Santos e Alisson Gleibson Ferreira Alves pelas circunstâncias da prisão em flagrante e pelos depoimentos coligidos aos autos. Ao depor em Juízo a testemunha Abel Andrete Araújo da Silva, sem síntese, afirmou que (Mídia da audiência Id. 27405206): [...] no dia dos fatos estava na máquina de raio-X com outros policiais penais; que o mototaxista Alisson estava na fila dentro do presídio, mais especificamente na fila de entrega de mercadorias; que nesse momento viu que o preso concessionado Diogo chegou perto de Alisson, conversou com ele e foi caminhando para a máquina de raio-X; que ao passar as mercadorias dele, notei alguns pacotes de biscoito com formato estranho, momento em que se procedeu a revista mais detalhada e ao abrir os pacotes foi encontrada uma certa quantidade de cocaína; que ao questionar Alisson (o mototaxista) de quem ele havia recebido as mercadorias dele, lhe foi respondido que ele teria recebido de uns familiares do detento Edevaldo e encaminhou os três (Alisson, Diogo e Adeval) para a delegacia [...]; que Diogo apenas chegou a conversar com o Alisson na fila, mas não chegou a pegar nenhuma bolsa de Alisson; que Diogo foi especificamente por causa da bolsa; que não se recorda se Alisson ou Diogo costumava levar produtos para o detento Edeval; que Alisson chegou vestido com a farda de mototaxista e que Diogo era um preso concessionado; que Diogo raramente ia lá na frente pegar coisas para algum detento [...] Corroborando com essas declarações a testemunha Alcides de Azevedo Soares afirmou em Juízo que (Mídia da audiência Id. 27405206): [...] estava na máquina de revista com o Abel; que chegou um mototaxista para entregar uma mercadoria de uma pessoa que estava no pavilhão e que o preso concessionário, Diogo, desceu para pegar a feira; que quando ele estava com a bolsa lhe falamos para ele colocar na máquina e quando colocamos na máquina constatamos a presença de drogas; que o preso concessionário faz esse tipo de atividade de receber e entregar alguma coisa dos detentos; que eles (Diogo e Alisson) disseram que a feira era para outro preso que estava no pavilhão do fabrico; que não se recorda do nome do detento; que ao conversar com o detento (Edeval) ele confessou que era para ele [...] Ressalte-se que o réu Edeval da Silva Barbosa confessou à Autoridade Policial e em Juízo que aguardava a entrega da droga que seria revendida dentro da unidade prisional. Confira-se pelo interrogatório do referido réu em Juízo (Mídia da audiência Id. 27405206): [...] são verdadeiros os fatos narrados na denúncia; que confessa que encomendou essa droga; que não conhece quem lhe forneceu a droga; que conheceu pelo telefone; que a quantidade não sabe ao certo, mas deveria ser umas 800g; que iria pagar de 15 a 20 mil reais; que iria pagar depois que a droga entrasse no presídio [...] Outro aspecto importante a ser considerado é que se trata de quantidade significativa de cocaína, substância de alto valor econômico, que segundo as declarações do réu Edeval da Silva Barbosa custaria em torno de 15 (quinze) a 20 (vinte) mil reais, portanto, seria pouco provável que fosse entregue para ser transportada aleatoriamente a pessoas desconhecidas. De outro ângulo verifica-se que o réu, ora apelante, Alisson Gleibson Ferreira Alves é reincidente específico no crime de tráfico de drogas pela condenação transitada em julgado nos autos do processo nº 0001133-85.2018.8.17.1590, em que foi condenado por trazer consigo 990g (novecentos e noventa gramas) da droga conhecida como “maconha” e 195g (cento e noventa e cinco gramas) do entorpecente conhecido por “Crack”. Diante dessas circunstâncias, com essa experiência no mundo do crime, seria muito pouco provável que o réu Alisson não soubesse que estava incumbido da entrega do entorpecente apreendido na unidade prisional, como alega o recorrente. Por sua vez o apelante DIOGO FERNANDO DOS SANTOS à época dos fatos era detento concessionário da Penitenciária Dr. Ênio Pessoa Guerra e na ocasião, em determinado momento, se dirigiu diretamente ao apelante Alisson para receber a “encomenda” e entregar ao corréu Edeval da Silva Barbosa que confessou que a droga seria para venda. Nesse contexto verifica-se que os apelantes não lograram êxito afastar a autoria delitiva do tráfico de drogas, pelo que devem permanecer inalteradas as condenações dos réus Diogo Fernando dos Santos e Alisson Gleibson Ferreira Alves.” (fls. 21/23) A fundamentação apresentada mostra-se idônea e em conformidade com a jurisprudência desta Corte. As instâncias ordinárias destacaram que, no interior de unidade prisional, o ora paciente foi flagrado pegando com um corréu uma sacola que continha entorpecentes para entregar a outro. Para afastar o entendimento da origem seria necessário o reexame de todo o conjunto probatório, o que é vedado em habeas corpus. Nesse sentido: HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO AO SISTEMA RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. [...]. TRÁFICO DE DROGAS. FALTA DE PROVAS. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO APROFUNDADO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESTREITA DO MANDAMUS. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DO ACÓRDÃO CONDENATÓRIO. COAÇÃO ILEGAL INEXISTENTE. 1. A pretendida absolvição ou desclassificação da conduta imputada a um dos pacientes para a infração penal prevista no artigo 28 da Lei 11.343/2006 são questões que demandam aprofundada análise do conjunto probatório produzido em juízo, providência vedada na via estreita do remédio constitucional. 2. No processo penal brasileiro, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que o julgador, desde que de forma fundamentada, pode decidir pela condenação, não se admitindo no âmbito do habeas corpus a reanálise dos motivos pelos quais a instância ordinária formou convicção pela prolação de decisão repressiva em desfavor do acusado. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. PRETENDIDA APLICAÇÃO. ESPÉCIE E QUANTIDADE DE DROGA. REQUISITOS SUBJETIVOS. NÃO PREENCHIMENTO. INDEFERIMENTO DA MINORANTE JUSTIFICADO. ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA. Não há ilegalidade na negativa de aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, diante da natureza e quantidade da substância entorpecente apreendida. Precedentes. REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. GRAVIDADE CONCRETA DO CRIME. MODO MAIS GRAVOSO JUSTIFICADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. [...]. DETRAÇÃO PENAL. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. [...]. 2. Habeas corpus não conhecido. (HC 362.961/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 7/12/2016; sem grifos no original.) PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. 1. A pretensão do agravante de modificar o entendimento firmado pelas instâncias ordinárias - no sentido de que não há provas acerca da prática do delito em questão, da desclassificação do delito de tráfico para o uso e da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 - demandaria reexame de provas, o que é inviável na via do recurso especial, segundo dispõe o enunciado n. 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça ("A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial"). 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 900.716/BA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 26/8/2016; sem grifos no original.) No que se refere à dosimetria da pena, asseverou o Tribunal a quo: "[...] Quanto à fixação da pena-base, na primeira fase da dosimetria, verifico que o magistrado sentenciante valorou favoravelmente todas as vetoriais, considerando como desfavoráveis apenas a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido para fixar a pena base 09 (nove) meses acima do mínimo legal. Com efeito, no que diz respeito à pena base, não vislumbro qualquer irregularidade na fundamentação apresentada, haja vista que a posse de expressiva quantidade de droga 868g (oitocentos e sessenta e oito gramas) de cocaína é circunstância que denota maior reprovabilidade da conduta e justifica o recrudescimento da pena na primeira fase da dosimetria. Diga-se isto, porque o art. 42 da Lei nº 11.343/2006 deixa claro que a quantidade de droga é circunstância preponderante sobre as demais previstas no art. 59 do CP, servindo como fundamento plenamente válido o incremento da pena-base no patamar fixado pelo juízo a quo. [...] De igual modo, a pena pecuniária mostra-se adequada ao caso concreto, não merecendo qualquer reparo. Assim, é de ser mantida a pena-base, em 05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão. Quanto à segunda fase dosimétrica, não incidem circunstâncias atenuantes genéricas, mas incide a agravante da reincidência em razão da condenação pelo crime de tráfico de drogas nos autos do processo NPU 0001133-85.2018.8.17.1590, transitado em julgado em 16/08/2019. Tendo em vista a reincidência específica o Magistrado sentenciante agravou a pena no patamar de 01 (um) ano, o que se mostra dentro da razoabilidade, tornando a pena intermediária em 06 (seis) anos e 09 (nove) meses de reclusão, não merecendo qualquer reforma. Na terceira fase, observo que a pena definitiva deve permanecer inalterada, diante da ausência de causas de diminuição de pena e da presença da causa de aumento objetiva prevista no art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006, pois, o crime de tráfico foi praticado no ambiente da Penitenciária Dr. Ênio Pessoa Guerra. Observa-se que na terceira fase o Juízo a quo utilizou a quantidade e a natureza da droga apreendida apenas para modular o patamar de aumento que se mostra razoável em 2/3 (dois terços). Deste modo, não há ajuste a ser feito na pena privativa de liberdade aplicada na origem permanecendo definitiva em 11 (onze) anos, 03 (três) meses de reclusão. A pena de multa guarda proporcionalidade com a pena privativa de liberdade devendo permanecer no patamar de 1000 (mil) dias multa nos termos da sentença impugnada. Haja vista o quantum de pena aplicado e o reconhecimento da reincidência, nos termos do art. 33, §2º, do CP, mantém-se incólume a aplicação do regime inicial fechado para cumprimento da pena, conforme determinado na sentença penal condenatória. Por fim, há de se salientar ser inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ou mesmo de concessão do sursis, porquanto não estão preenchidos os requisitos previstos nos artigos 44 e 77 do CP. Passo à análise da dosimetria da pena aplicada ao réu DIOGO FERNANDO DOS SANTOS (Id. 27405410, p. 09 e 27405411, p. 01/03): [...] Quanto à fixação da pena-base, na primeira fase da dosimetria, verifico que o magistrado sentenciante só valorou negativamente a moduladora referente à personalidade do réu. Ocorre que foi utilizado o fato de o réu responder a ação penal NPU 0000693- 50.2016.8.17.1270, que sequer tem condenação, para considerar o ora recorrente como pessoa dedicada a atividades criminosas o que não está alinhado à jurisprudência dominante dos Tribunais Superiores. Nesse sentido pode-se destacar o enunciado sumular nº 444 do STJ, que curiosamente foi citada pelo Magistrado. SÚMULA N. 444-STJ. É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base. Dessa forma impõe-se a reforma da pena base, sobretudo considerando que as demais vetoriais são favoráveis, exceto no que se referem à natureza e a quantidade do entorpecente apreendido. Assim, utilizando critério da proporcionalidade e razoabilidade, haja vista que a posse de significativa quantidade de droga 868g (oitocentos e sessenta e oito gramas) de cocaína é circunstância que denota maior reprovabilidade da conduta e justifica o recrudescimento da pena, a pena base deve ser fixada 09 (nove) meses acima do mínimo legal, portanto, em 05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão. Diga-se isto, porque o art. 42 da Lei nº 11.343/2006 deixa claro que a quantidade e a natureza da droga são circunstâncias preponderantes sobre as demais previstas no art. 59 do CP, servindo como fundamento plenamente válido no incremento da pena-base pelo Juízo. De igual modo, a pena pecuniária deve guardar proporcionalidade devendo ser reduzida para acompanhar a pena privativa de liberdade. Assim, reduzo a pena base em relação ao réu DIOGO FERNANDO DOS SANTOS para 05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão. Quanto à segunda fase dosimétrica, não incidem circunstâncias atenuantes ou agravantes genéricas. Deste modo, perfaz a reprimenda intermediária de 05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão na segunda fase da dosimetria. Na terceira fase, observo que foi corretamente aplicada a causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, no patamar de 1/3 (um terço) pois, se trata de réu primário, sem registro de que se dedique a atividades criminosas perfazendo a pena de 03 (três) anos e 10 (dez) meses de reclusão. Ainda na terceira fase, incide a causa de aumento prevista no art. 40, III da Lei 11.343/06 que dada a natureza e a quantidade de droga apreendida foi adequadamente aplicada no patamar de 2/3 (dois terços). Deste modo, torno definitiva a pena privativa de liberdade do apelante DIOGO FERNANDO DOS SANTOS em 06 (seis) anos, 04 (quatro) meses e 20 (vinte) dias de reclusão. Haja vista o quantum de pena aplicado, nos termos do art. 33, §2º, “b”, do CP, mantém-se incólume a aplicação do regime inicial semiaberto para cumprimento de pena, conforme determinado na sentença penal condenatória. Com o fito de resguardar a proporcionalidade da pena pecuniária com a privativa de liberdade, haja vista que esta foi redimensionada, reduzo a pena de multa para 642 (seiscentos e quarenta e dois) dias-multa, sendo o dia-multa calculado à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário- mínimo vigente à data do fato. Por fim, há de se salientar ser inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ou mesmo de concessão do sursis, porquanto não estão preenchidos os requisitos previstos nos artigos 44 e 77 do CP. Passo à análise da dosimetria da pena aplicada ao réu EDEVAL DA SILVA BARBOSA (Id. 27405411, p. 03/07): [...] Quanto à fixação da pena-base, na primeira fase da dosimetria, verifico que o magistrado sentenciante só valorou negativamente a moduladora referente à personalidade do réu. Ocorre que o desvalor dessa vetorial decorreu do fato de o réu responder às ações penais NPU 0000424-14.2016.8.17.0590 e 00001216-11.2017.8.170920, que sequer têm condenação, o que não está alinhado à jurisprudência dominante dos Tribunais Superiores. Ressalte-se que o réu, ora recorrente, EDEVAL DA SILVA BARBOSA foi absolvido na ação penal nº 0000424-14.2016.8.17.0590, que já transitou em julgado. Nesse sentido pode-se destacar o enunciado sumular nº 444 do STJ, que curiosamente foi citada pelo Magistrado. SÚMULA N. 444-STJ. É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base. Dessa forma impõe-se a reforma da pena base, sobretudo considerando que as demais vetoriais são favoráveis, exceto no que se referem à natureza e a quantidade do entorpecente apreendido. Assim, utilizando critério da proporcionalidade e razoabilidade, haja vista que a posse de significativa quantidade de droga 868g (oitocentos e sessenta e oito gramas) de cocaína é circunstância que denota maior reprovabilidade da conduta e justifica o recrudescimento da pena, a pena base deve ser fixada 09 (nove) meses acima do mínimo legal, portanto, em 05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão. Diga-se isto, porque o art. 42 da Lei nº 11.343/2006 deixa claro que a quantidade e a natureza da droga são circunstâncias preponderantes sobre as demais previstas no art. 59 do CP, servindo como fundamento plenamente válido no incremento da pena-base pelo Juízo. De igual modo, a pena pecuniária deve guardar proporcionalidade devendo ser reduzida para acompanhar a pena privativa de liberdade. Assim, reduzo a pena base em relação ao réu EDEVAL DA SILVA BARBOSA para 05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão. Quanto à segunda fase dosimétrica, em primeiro lugar, verifico que foi reconhecida a atenuante da confissão espontânea prevista no art. 65, III, d, do Código Penal que foi aplicada no patamar de 1/6 (um sexto). Cumpre registrar ainda que, na hipótese, o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea não se mostra em conflito com o teor da Súmula nº 630 do STJ, a qual, especificamente em relação ao crime de tráfico de drogas, afasta a aplicação da referida atenuante quando o réu meramente admite a posse ou propriedade para uso próprio, pois o réu confessou que o entorpecente era destinado à venda. Dito isto, mantendo-se a fração de 1/6 (um sexto) para atenuar a pena base, perfaz-se a pena intermediária de 04 (quatro) anos, 09 (nove) meses e 15 (quinze) dias de reclusão. Na terceira fase, observo que o réu confessou que se dedicava a atividades criminosas, pois afirmou que comercializava entorpecentes na Penitenciária. No entanto, em se tratando de recurso exclusivo da defesa mantenho a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, no patamar de 1/3 (um terço) para não incorrer em reformatio in pejus, perfazendo, assim, a pena intermediária de 03 (três) anos, 02 (dois) meses e 10 (dez) dias de reclusão. Ainda na terceira fase, incide a causa de aumento prevista no art. 40, III da Lei 11.343/06 que dada a natureza e a quantidade de droga apreendida foi adequadamente aplicada no patamar de 2/3 (dois terços). Deste modo, torno definitiva a pena privativa de liberdade do apelante EDEVAL DA SILVA BARBOSA em 05 (cinco) anos, 03 (três) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão. Haja vista o quantum de pena aplicado, nos termos do art. 33, §2º, “b”, do CP, mantém-se incólume a aplicação do regime inicial semiaberto para cumprimento de pena, conforme determinado na sentença penal condenatória. Com o fito de resguardar a proporcionalidade da pena pecuniária com a privativa de liberdade, haja vista que esta foi redimensionada, reduzo a pena de multa para 532 (quinhentos e trinta e dois) dias-multa, sendo o dia-multa calculado à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à data do fato." (fls. 25/34; grifos meus) No caso, as instâncias ordinárias não apresentaram qualquer fundamentação para aplicar a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 em fração inferior à máxima. Dessarte, cogente a sua alteração. Outrossim, tendo sido utilizadas a quantidade e a natureza do entorpecente apreendido na exasperação da pena-base, configura indevido bis in idem a sua consideração na modulação da fração de aumento pela majorante prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas. Passo ao redimensionamento da pena. A pena-base fica mantida em 5 anos e 9 meses de reclusão. Na segunda fase, resta inalterada a reprimenda. Na terceira, aplicada a minorante do § 4º na fração máxima e reduzida a fração pela majorante do art. 40, III, da Lei de Drogas para 1/6, a pena final fica estabelecida em 2 anos, 2 meses e 25 dias de reclusão, no regime inicial aberto, mais 224 dias-multa. Os corréus Alisson e Edeval fazem jus à extensão da ordem no que diz respeito à redução da fração decorrente da majorante prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas. Assim, as suas penas ficam reduzidas, respectivamente, para 7 anos, 10 meses e 15 dias de reclusão, no regime fechado, em razão da reincidência, mais 583 dias-multa; e 3 anos, 8 meses e 21 dias de reclusão, mais 491 dias-multa, no regime aberto. Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, para reduzir a pena nos termos acima determinados, com extensão aos corréus, conforme estabelece o art. 580 do Código de Processo Penal – CPP. Publique-se. Intimem-se. Relator
JOEL ILAN PACIORNIK