Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 962526/SE (2024/0441821-6)
RELATORA: MINISTRA DANIELA TEIXEIRA
IMPETRANTE: JUSSINETE DA SILVA SANTANA
ADVOGADO: JUSSINETE DA SILVA SANTANA - SE006630
IMPETRADO: TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5A REGIAO
PACIENTE: JOSE MELO SANTOS
DECISÃO Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do habeas corpus. Repisa a defesa os mesmos argumentos expendidos na inicial do writ, reforçando que o ato coator negou ao paciente a aplicação da atenuante espontânea (art. 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal), razão pela qual pleiteia a revisão da dosimetria, com a necessária redução da pena imposta. Requer a reconsideração da decisão impugnada ou o envio do feito para julgamento perante à Turma. Contrarrazões apresentadas. É o relatório. Decido. Diante das razões expostas pelo recorrente, verifico assistir razão à defesa, motivo pelo qual reconsidero a decisão de e-STJ fls. 1418-1421 para melhor análise da possibilidade da concessão de habeas corpus de ofício. O paciente foi condenado, com trânsito em julgado, à pena de 2 anos e 6 meses, substituída por restritivas de direitos, e de 162 dias-multa, pela prática do crime de supressão ou redução de tributo (art. 1º, inc. I, da Lei nº 8.137/90). Em sede de agravo regimental, a defesa alega que "na r. sentença ratificada pelo e. Tribunal a quo que condenou o paciente a este foi negado o benefício da confissão sedimentado na Súmula nº 545 do colendo STJ (...)" (e-STJ fl. 1425). Vê-se que a sentença condenatória de primeiro grau, confirmada integralmente pelo Tribunal Regional da 5ª Região, assim fez constar em relação ao reconhecimento da confissão do ora agravante (e-STJ fl. 28-29): Quanto às atenuantes, é preciso que se observe que, nos termos da já consolidada jurisprudência, a confissão qualificada não é suficiente para o reconhecimento da circunstância atenuante disposta no art. 65, inciso III, "d", do Código Penal. (...) De mais a mais, de se observar que a suposta "confissão" do réu não foi determinante para sua condenação, a qual se pautou em elementos diversos, notadamente, as sucessivas divergentes teses defensivas levantadas, desprovidas de qualquer substrato probatório. A análise das razões suscitadas pela origem indica desconformidade com o entendimento desta Corte. Com efeito, o exame da fundamentação utilizada no ato coator aponta que não se encontra em linha com a jurisprudência desta Corte Superior firmada no REsp 1.972.098/SC, no sentido de que, feita a confissão, o réu terá direito à atenuante correspondente, independentemente de sua influência no convencimento do julgador e de ser parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada. Veja-se: PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO. INTERPRETAÇÃO DA SÚMULA 545/STJ. PRETENDIDO AFASTAMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO, QUANDO NÃO UTILIZADA PARA FUNDAMENTAR A SENTENÇA CONDENATÓRIA. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, ISONOMIA E INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INTERPRETAÇÃO DO ART. 65, III, "D", DO CP. PROTEÇÃO DA CONFIANÇA (VERTRAUENSSCHUTZ) QUE O RÉU, DE BOA-FÉ, DEPOSITA NO SISTEMA JURÍDICO AO OPTAR PELA CONFISSÃO. PROPOSTA DE ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. O Ministério Público, neste recurso especial, sugere uma interpretação a contrario sensu da Súmula 545/STJ para concluir que, quando a confissão não for utilizada como um dos fundamentos da sentença condenatória, o réu, mesmo tendo confessado, não fará jus à atenuante respectiva. 2. Tal compreensão, embora esteja presente em alguns julgados recentes desta Corte Superior, não encontra amparo em nenhum dos precedentes geradores da Súmula 545/STJ. Estes precedentes instituíram para o réu a garantia de que a atenuante incide mesmo nos casos de confissão qualificada, parcial, extrajudicial, retratada, etc. Nenhum deles, porém, ordenou a exclusão da atenuante quando a confissão não for empregada na motivação da sentença, até porque esse tema não foi apreciado quando da formação do enunciado sumular. 3. O art. 65, III, "d", do CP não exige, para sua incidência, que a confissão do réu tenha sido empregada na sentença como uma das razões da condenação. Com efeito, o direito subjetivo à atenuação da pena surge quando o réu confessa (momento constitutivo), e não quando o juiz cita sua confissão na fundamentação da sentença condenatória (momento meramente declaratório). 4. Viola o princípio da legalidade condicionar a atenuação da pena à citação expressa da confissão na sentença como razão decisória, mormente porque o direito subjetivo e preexistente do réu não pode ficar disponível ao arbítrio do julgador. 5. Essa restrição ofende também os princípios da isonomia e da individualização da pena, por permitir que réus em situações processuais idênticas recebam respostas divergentes do Judiciário, caso a sentença condenatória de um deles elenque a confissão como um dos pilares da condenação e a outra não o faça. 6. Ao contrário da colaboração e da delação premiadas, a atenuante da confissão não se fundamenta nos efeitos ou facilidades que a admissão dos fatos pelo réu eventualmente traga para a apuração do crime (dimensão prática), mas sim no senso de responsabilidade pessoal do acusado, que é característica de sua personalidade, na forma do art. 67 do CP (dimensão psíquico-moral). 7. Consequentemente, a existência de outras provas da culpabilidade do acusado, e mesmo eventual prisão em flagrante, não autorizam o julgador a recusar a atenuação da pena, em especial porque a confissão, enquanto espécie sui generis de prova, corrobora objetivamente as demais. 8. O sistema jurídico precisa proteger a confiança depositada de boa-fé pelo acusado na legislação penal, tutelando sua expectativa legítima e induzida pela própria lei quanto à atenuação da pena. A decisão pela confissão, afinal, é ponderada pelo réu considerando o trade-off entre a diminuição de suas chances de absolvição e a expectativa de redução da reprimenda. 9. É contraditória e viola a boa-fé objetiva a postura do Estado em garantir a atenuação da pena pela confissão, na via legislativa, a fim de estimular que acusados confessem; para depois desconsiderá-la no processo judicial, valendo-se de requisitos não previstos em lei. 10. Por tudo isso, o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, "d", do CP quando houver confessado a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória. 11. Recurso especial desprovido, com a adoção da seguinte tese: "o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, 'd', do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada". (REsp n. 1.972.098/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022.) Grifos nossos No caso dos autos, nota-se que a parte recorrente confessou, mesmo que de forma qualificada, a autoria dos fatos. Com efeito, confira-se trecho da sentença de primeiro grau na parte em que analisa o interrogatório do acusado prestado em audiência de instrução e julgamento (e-STJ fl. 25-26): Em juízo, as declarações prestadas pelo réu foram no sentido de confessar os fatos, afirmando que, realmente, recebeu, sem ratear com qualquer outro sócio, os valores correspondentes aos honorários advocatícios dos seus clientes, sem que os mesmos tenham sido declarados, por acreditar que o seu contador assim o fizera, eis que não havia motivos para não fazê-lo. Nega, assim, a intenção de lesionar o erário mediante a conduta de omitir às autoridades tributárias seus rendimentos auferidos no ano de 2010. Por outro lado, levanta a tese da ocorrência da suposta "perseguição" a qual está sendo vítima, ao afirmar que o auditor responsável pelo andamento do seu processo administrativo se recusou de receber o valor do débito em razão da omissão das datas em que os pagamentos foram efetivamente realizados, motivo pelo qual o impossibilitou de efetuar o seu débito e, consequentemente, responder à presente ação penal. Nessa mesma tese, invoca que o gerente da CEF, igualmente, passou a persegui-lo, ao indeferir os pedidos de financiamento dos clientes que pretendiam adquirir imóveis em seu empreendimento imobiliários, em razão da "denúncia" que foi ofertada por ele ao MPF, à auditoria da CEF e à Polícia Federal, impossibilitando, assim, de auferir lucros com as vendas das unidades residenciais. Como se vê, os fatos são incontroversos e confessos. Grifos acrescidos Vê-se que o ora agravante confessa que, de fato, recebeu valores correspondentes a honorários advocatícios sem proceder ao rateio com os demais sócios e sem declarar seus rendimentos às autoridades fazendárias. Todavia, alegou que não teve a intenção de lesionar o erário, acreditando que seu contador realizara os devidos procedimentos. Tem-se, nesse caso, configurada a hipótese da chamada "confissão qualificada", em que o agente, em que pese reconheça a prática da infração penal, argumenta em seu favor causa excludente de ilicitude ou culpabilidade ou, ainda, fato que possa descaracterizar o tipo penal. Assim, diante da confissão qualificada do agente, tem ele direito subjetivo ao reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, III, "d", do CP, ainda que não tenha sido utilizada nas razões de convencimento do julgador, na linha do julgado acima citado. Constata-se, portanto, que o entendimento adotado pelas instâncias ordinárias está em desconformidade com a moderna jurisprudência deste Superior Tribunal, pelo que deve ser aplicada, no caso dos autos, a atenuante da confissão espontânea (ainda que parcial ou qualificada), e mesmo que não tenha sido utilizada como elemento de convencimento na decisão condenatória. Passo, então, à nova dosimetria da pena imposta ao paciente, apenas no que diz respeito à segunda etapa da fixação. Anoto ainda que a pena de multa cominada de forma cumulativa à privativa de liberdade seguirá os mesmos critérios de exasperação, já que é firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que "a quantidade de dias-multa deve guardar correspondência à sanção corporal aplicada. Afigura-se desproporcional o aumento do número de dias-multa em patamar superior àquele efetivado para a sanção privativa de liberdade, devendo ser reconhecida a manifesta ilegalidade, que reclama a concessão de habeas corpus de ofício, operando-se o seu redimensionamento" (AgRg no AREsp 900.438/RS, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 6/2/2018, DJe 19/2/2018). A pena base foi estabelecida acima do mínimo legal, considerando a negativação dos vetores "culpabilidade" e "consequências", sendo fixada em 2 anos e 6 meses de reclusão, além de 162 dias-multa. Na segunda fase da dosimetria, verifica-se presente a atenuante da confissão espontânea. Assim, a pena-base deve ser reduzida em 1/6, chegando-se à pena intermediária de 2 anos e 1 mês de reclusão, além de 135 dias-multa. É de se ressaltar que não se ignora o entendimento deste Tribunal Superior de acordo com o qual, havendo fundamentação concreta, é possível a incidência da atenuante da confissão, nas espécies qualificada e parcial, em patamar inferior a 1/6. Contudo, esta Corte tem decidido que "Somente na hipótese de multirreincidência, há que se falar em preponderância da agravante sobre a atenuante. Sendo disposta somente uma anotação apta a configurar a reincidência, impõe-se a compensação integral com a confissão, ainda que parcial ou qualificada" (AgRg no REsp n. 1.998.754/MG, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 12/6/2023, D Je de 16/6/2023). Na terceira fase, ausentes causas de aumento e diminuição de pena, fica a reprimenda definitivamente fixada em 2 anos e 1 mês de reclusão, além de 135 dias-multa. Diante do patamar da reprimenda acima fixada e da primariedade do agente, nos termos do artigo 33, §2º, "c", do Código Penal, permanece o regime aberto para o início do cumprimento de pena, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos operada na sentença, em observância ao art. 44, incisos I, II e III e §2º, do Código Penal. Ante o exposto, dou provimento ao agravo regimental para, reconsiderando a decisão impugnada, e reconhecendo a ocorrência de flagrante ilegalidade, conceder o habeas corpus de ofício, nos termos do art. 647-A do Código de Processo Penal, aplicando a atenuante da confissão espontânea e fixando a reprimenda definitiva em 2 anos e 1 mês de reclusão, além de 135 dias-multa, mantidos os demais termos da decisão combatida. Comunique-se. Publique-se. Intimem-se. Relator
DANIELA TEIXEIRA