Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 972053/SP (2024/0489368-5)
RELATOR: MINISTRO RIBEIRO DANTAS
IMPETRANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: ROGÉRIO NEVES
CORRÉU: LEANDRO CÉSAR DE PAULA
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário, com pedido de liminar, impetrado em favor de ROGÉRIO NEVES em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena total de 13 anos e 8 meses de reclusão, em regime fechado, mais 1.799 dias-multa, como incurso nos arts. 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei 11.343/2006, sendo vedado recorrer em liberdade. Em sede recursal, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao apelo defensivo para "reduzir as penas impostas a ROGÉRIO NEVES para 11 anos, 06 meses e 28 dias de reclusão e 1724 diárias, no valor unitário mínimo, atualizado" (e-STJ, fl. 72). Neste habeas corpus, a Defensoria impetrante alega atipicidade em relação ao crime previsto no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/2006, pois faltaria estabilidade e permanência da associação. Em seguida, objetiva a absolvição do crime de tráfico de drogas por incidência de erro de proibição escusável, na medida em que "o Paciente não sabia que fornecer a sua residência para armazenamento de drogas constituiria em um ilícito penal, tendo agido sob erro de proibição direto" (e-STJ, fl. 5). De forma supletiva, requer a fixação da pena-base no mínimo legal e o abrandamento do regime prisional. O pedido liminar foi indeferido (e-STJ, fls. 122-123). Informações prestadas (e-STJ, fls. 132-220). O Ministério Público Federal opinou pela denegação da ordem (e-STJ, fls. 222-223). É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. Quanto ao pedido de absolvição pelos crimes de tráfico e associação para o tráfico, é cediço que o habeas corpus não se presta a apreciação de alegações que buscam a absolvição ou desclassificação de crime, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático e probatório, o que é inviável na via eleita. A propósito do tema, trago à colação os seguintes julgados desta Corte: PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO E PROBATÓRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAJORAÇÃO PELO ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O habeas corpus não se presta à apreciação de alegações que buscam a absolvição ou desclassificação de crime, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. Precedentes. 2. As instâncias ordinárias ofertaram fundamentos concretos para a condenação pelos crimes de tráfico de drogas, associação de tráfico e porte ilegal de arma de fogo. 3. De forma justificada, a pena-base do crime de tráfico de drogas foi elevada em 1/6, diante da quantidade e da natureza das drogas apreendidas, atendendo com proporcionalidade o comando do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 908.851/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 6/9/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. RECURSO ESPECIAL. TEMPESTIVIDADE. COMPROVAÇÃO DE FERIADO LOCAL NA INTERPOSIÇÃO DO RECURSO. RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA PARA APRECIAR O APELO ESPECIAL. CONDENAÇÃO. ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O TIPO DO ARTIGO 28 DA LEI N. 11.343/2006. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. DECISÃO MONOCRÁTICA RECONSIDERADA. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. 1. Decisão monocrática da Presidência que considerou intempestivo o recurso especial por não observar a comprovação da existência de feriado local. 2. A Corte a quo, soberana na análise do acervo probatório, concluiu pela condenação do réu pelo crime de tráfico de drogas. A revisão de tal entendimento, de maneira a concluir pela sua absolvição ou desclassificação da conduta para a prevista no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, exigiria amplo revolvimento probatório, providência que encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. 3. Agravo regimental provido para, em juízo de reconsideração, conhecer do agravo para não conhecer do recurso especial devido à incidência da Súmula n. 7/STJ. (AgRg no AREsp n. 2.579.352/MS, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 26/8/2024, DJe de 29/8/2024.) Reproduzo a fundamentação do acórdão impugnado: "Ademais, não é necessário que o indivíduo esteja praticando algum ato de mercancia, bastando que exista apenas uma das condutas previstas pelo art. 33 da Lei 11.343/06, por se tratar de crime de ação múltipla; sendo suficiente a prática de uma das condutas do núcleo do tipo no caso, manter em depósito, guardar e trazer consigo tóxicos para consumo de terceiros -, o que no caso dos autos restou comprovado. No que tange ao crime de associação restou evidenciada a divisão de tarefas entre os réus, no sentido de que Leandro era o responsável pelo preparo e transporte dos entorpecentes, enquanto Rogério guardava e mantinha em depósito drogas para o consumo de terceiros. Inclusive o próprio apelante Rogério afirmou que alugava o cômodo de sua residência há alguns meses para que as drogas fossem guardadas. Assim, pelas provas produzidas nos autos, tem-se que, de fato, os réus, juntamente com outros comparsas não identificados, se associaram de forma estável e permanente, com divisão de tarefas e hierarquia, visando perpetrar delitos descritos no artigo 33, caput, da Lei 11343/06, como bem asseverou o MM Juiz sentenciante. E, ainda, bem observou o Magistrado a quo ao afirmar que “todo esse contexto também afasta a tese defensiva de erro de proibição escusável do increpado Rogério, vez que tinha ele certeza da utilização de parte do imóvel para a prática de crimes, notadamente do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, detendo, assim, o domínio final sobre tais fatos teoria do domínio do fato e atuando como coautor da chatinagem que era realizada no local, assim como os demais crimes que ali aconteciam. Por fim, tanto a chatinagem quanto a associação para o crime são delitos que não exigem dedicação integral, tampouco impedem que os criminosos tenham vida social e socializem com outros integrantes da sociedade. Logo, em nada altera o deslinde do feito os inculpados possuírem ocupação lícita e estarem inseridos na sociedade”. (fls. 328/329)." (e-STJ, fls. 108-110) Quanto ao crime tráfico, a análise do erro erro de proibição escusável, o Tribunal a quo afastou a tese de forma fundamentada, ao argumento de que o acusado "tinha certeza da utilização de parte do imóvel para a prática de crimes, notadamente do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, detendo, assim, o domínio final sobre tais fatos teoria do domínio do fato" (e-STJ, fl. 109). Nesse contexto, a alteração do julgado demandaria reexame do conjunto fático e probatório. Como se vê, a Corte de origem indicou a organização e a divisão de tarefas entre os acusados voltadas para a traficância, sendo que "Rogério guardava e mantinha em depósito drogas para o consumo de terceiros" (e-STJ, fl. 109), configurando o delito, conforme os precedentes desta Corte, pois "para a subsunção do comportamento do acusado ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é imperiosa a demonstração da estabilidade e da permanência da associação criminosa" (AgRg no HC n. 865.108/PE, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 18/12/2024, DJe de 23/12/2024.) No mais, a individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório. Em relação à dosimetria, reproduzo, por oportuno, os fundamentos lançados pelo Tribunal a quo: "RÉU ROGÉRIO: Artigo 33 da Lei de Drogas Na primeira fase da dosimetria da pena as sanções foram fixadas em 09 anos de reclusão e 900 dias-multa, contudo, contando em seu desfavor três vetores (culpabilidade, circunstâncias e consequências do delito), impõe- se a pena inicial em 07 anos, 01 mês e 12 dias, e 711 dias-multa. Na segunda etapa do cálculo, a agravante da reincidência foi compensada com a atenuante da confissão, não havendo alteração no resultado das penas, que se tornam definitivas em 07 anos, 01 mês e 12 dias, e 711 dias-multa. Artigo 35 da Lei 11343/06 Tendo em vista a presença de dois vetores negativos, a pena base foi fixada em 04 anos de reclusão e pagamento de 771 diárias, as quais são reduzidas para 03 anos, 09 meses e 16 dias, e 885 dias-multa. Em seguida, tendo em vista tratar-se de agente reincidente, as sanções foram elevadas em 08 meses de reclusão e 128 diárias, que resulta, definitivamente, em 04 anos, 05 meses e 16 dias de reclusão e 1013 dias-multa. Tendo em vista o concurso material de infrações, as penas permanecem definidas em 11 anos, 06 meses e 28 dias de reclusão e 1724 diárias. Insta observar que, havendo mais de uma condenação, uma delas pode ser usada na primeira fase do cálculo, enquanto as demais caracterizam a agravante da reincidência, não havendo que se falar em violação ao princípio do non bis in idem. [...]" (e-STJ, fls. 113-118) Ao contrário do que alega a defesa, a majoração na primeira fase da dosimetria foi devidamente justificada pelo reconhecimento de circunstâncias judiciais negativas. Em relação ao crime de tráfico de drogas, a pena-base foi majorada pela existência de três circunstâncias judiciais desfavoráveis, sendo fixada em 7 anos, 1 mês e 12 dias de reclusão. No tocante ao delito de associação para o tráfico, a pena basilar foi quantificada em 4 anos de reclusão pelas existência de dois fatores negativos, não se observando o alegado constrangimento ilegal. Nesse sentido: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE EM RAZÃO DA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. ALEGADA DESPROPORCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE PERCENTUAL FIXO PARA AUMENTO. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR FUNDADA EM PRINCÍPIOS DE PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná que confirmou a sentença condenatória de tráfico de drogas, com exasperação da pena-base em 1/4 devido à elevada quantidade de entorpecente apreendido. A parte recorrente sustenta desproporcionalidade no aumento da pena e pleiteia a adoção de uma fração de 1/10 para a exasperação, além de redimensionamento da pena final. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão:(i) definir se a exasperação da pena-base em 1/4, com fundamento na quantidade de drogas apreendidas, viola os princípios da proporcionalidade e razoabilidade;(ii) estabelecer se a revisão da dosimetria, com adoção de uma fração fixa para o aumento da pena, é cabível no caso. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A legislação penal brasileira não fixa critérios matemáticos absolutos para a exasperação da pena-base em razão de circunstâncias judiciais desfavoráveis, cabendo ao magistrado, dentro de sua discricionariedade vinculada, fundamentar o aumento com base nos princípios da proporcionalidade e razoabilidade (AgRg no REsp n. 2.038.422/SP, STJ, Quinta Turma). 4. O Tribunal de origem fundamenta adequadamente a exasperação em 1/4 pela quantidade muito elevada de drogas apreendidas, considerando proporcional e idôneo o quantum aplicado, em linha com a jurisprudência do STJ (AgRg no REsp n. 2.118.260/MS, STJ, Quinta Turma). 5. A revisão da dosimetria somente é possível em casos de manifesta ilegalidade ou abuso evidente, o que não se verifica no presente caso, onde o critério de aumento foi devidamente justificado e harmonizado com os precedentes desta Corte (EDcl no HC n. 908.566/SP, STJ, Quinta Turma). 6. Não há obrigatoriedade de adoção de uma fração fixa para a exasperação da pena, conforme reiterado pela jurisprudência do STJ, que reconhece a inexistência de vinculação matemática para o cálculo do aumento (EDcl no AgRg no AREsp n. 2.639.089/SP, STJ, Quinta Turma). 7. A manutenção do regime inicial fechado decorre da reincidência do réu e da expressiva quantidade de droga apreendida, em consonância com o art. 33, § 2º, do Código Penal. IV. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. (REsp n. 2.069.130/PR, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 18/12/2024, DJEN de 23/12/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CRITÉRIO DE AUMENTO. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. LEGALIDADE E PROPORCIONALIDADE OBSERVADAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte Superior, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório. 2. Ainda, "mostra-se devida a fixação da pena-base acima do mínimo legal quando demonstradas, de forma concreta, as razões pelas quais foram consideradas desfavoráveis à paciente as circunstâncias e as consequências do delito" (HC n. 190.933/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 7/2/2012, DJe 21/3/2012). 3. Outrossim, "a jurisprudência do STJ não impõe ao magistrado a adoção de uma fração específica, aplicável a todos os casos, a ser utilizada na valoração negativa das vetoriais previstas no art. 59 do CP." (AgRg no AREsp n. 2.045.906/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/3/2023, DJe de 30/3/2023.) 4. Com efeito, não há um critério matemático para a escolha das frações de aumento em função da negativação dos vetores contidos no art. 59 do Código Penal. Ao contrário, é garantida a discricionariedade do julgador para a fixação da pena-base, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, o que se verifica na espécie. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 868.464/RJ, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 27/11/2024, DJEN de 2/12/2024.) Por fim, a Corte de origem explicita que: "No que concerne ao regime prisional imponível à espécie, correta a adoção da modalidade inicial fechada, para ambos os réus, pois, inobstante o tempo de prisão provisória dos apelantes, tem-se que a opção pelo módulo carcerário mais rigoroso atende ao disposto no artigo 33, § 3º, do Código Penal, não havendo, dessarte, falar-se na incidência, in casu, das Súmulas nºs 440 do Colendo Superior Tribunal de Justiça e 718 e 719 do Pretório Excelso, tampouco do regramento contido nos artigos 33, § 2º, e 59, ambos do Estatuto Repressor, e 387, § 2º, do Código de Processo Penal (acrescentado pela Lei nº 12.736/12) '(e-STJ, fl. 118). É certo que a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis justifica a imposição de regime prisional mais gravoso, conforme art. 33, § 3º, e art. 59 do Código Penal, além do art. 42 da Lei n. 11.343/06. Nesse sentido: DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA E REGIME PRISIONAL. AGRAVO DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, em razão da ausência de flagrante ilegalidade. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em determinar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão de habeas corpus de ofício no tocante a dosimetria da pena e o regime prisional. III. Razões de decidir 3. A decisão monocrática agravada está de acordo com a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, que entende que o habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio. 4. Nos termos do art. 105, inciso I, alínea "e", da Constituição da República, compete ao Superior Tribunal de Justiça julgar originariamente apenas as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados. 5. O afastamento do tráfico privilegiado foi devidamente motivado diante da expressiva quantidade de drogas transportadas, somadas às conversas encontradas no celular do paciente acerca de tratativas do comércio espúrio. 6. Não há bis in idem quando a pena-base é exasperada pelo montante e pela natureza das drogas, e para afastar o redutor do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, é acrescentado elemento fático diverso a indicar sua integração com organização criminosa. 7. O regime fechado é mantido devido à aferição desfavorável de circunstâncias judiciais, conforme art. 33 do CP e art. 42 da Lei n. 11.343/2006. IV. Dispositivo e tese9. Agravo desprovido. Tese de julgamento: "1. O habeas corpus tem hipóteses de cabimento restrito e não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio. 2. A quantidade e natureza de drogas somadas às circunstâncias concretas do delito podem afastar a minorante do tráfico privilegiado. 3. O regime mais gravoso é cabível quando há circunstâncias judiciais desfavoráveis." Dispositivos relevantes citados: CP, art. 33; Lei n. 11.343/2006, art. 42; Constituição Federal, art. 105, inc. I. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC n. 848.840/MG, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 28/10/2024; STJ, AgRg no HC n. 864.959/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 16/10/2024, DJe de 4/11/2024; AgRg no HC n. 941.214/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/11/2024, DJe de 7/11/2024. (AgRg no HC n. 958.333/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 3/1/2025.) Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. Relator
RIBEIRO DANTAS