Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 948607/RJ (2024/0364585-3)
RELATOR: MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)
IMPETRANTE: RAFAELA DIAS TEODORO
ADVOGADO: RAFAELA DIAS TEODORO - RJ207504
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
PACIENTE: MARLAN ALBERTO SILVA DOS SANTOS
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de MARLAN ALBERTO SILVA DOS SANTOS, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO na Apelação n. 0131023-66.2020.8.19.0001. Consta dos autos que o paciente foi condenado a 16 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 1.540 dias-multa, no valor unitário mínimo multa no valor de R$ 5.000,00, pela prática dos crimes previstos no art. 33, caput, e 35 da Lei n. 11.343/2006 e 333 do Código Penal. Interposta apelação, foi dado parcial provimento ao recurso para reduzir as penas para 10 (dez) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado e 1293 dias-multa. O acórdão transitou em julgado em 22/02/2022. Neste writ, a parte impetrante sustenta que houve violação de domicílio, com ingresso de policiais sem mandado judicial ou autorização, baseada em denúncia anônima, o que teria resultado na obtenção de provas ilícitas. Argumenta também que a condenação pelo artigo 35 da Lei de Drogas se deu sem comprovação de estabilidade e permanência de associação criminosa, e que o paciente foi flagrado sozinho, sem elementos suficientes para justificar a tipificação do crime de associação. Requer-se, liminarmente, a suspensão da execução da pena e, no mérito, a concessão da ordem para reconhecer o constrangimento ilegal, com a aplicação do tráfico privilegiado e substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. Pedido liminar indeferido a fls. 97/98. Informações prestadas a fls. 107/110 e 112/126. O Ministério Público Federal opinou pela denegação da ordem (fls. 130/133). É o relatório. DECIDO. Inicialmente, pontuo que esta Corte Superior, seguindo o entendimento do Supremo Tribunal Federal (AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, e AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018), pacificou orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do instrumento legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020). No caso, não se verifica flagrante ilegalidade. Do acórdão consta (fl. 47): Da denúncia consta que: “(...) No dia 01 de julho de 2020, por volta de 09h00min, no interior da residência situada à Rua D, nº 16, Vila Rica, sobre a padaria do Guto, nesta Comarca, o denunciado, agindo de forma livre e consciente, sem autorização legal ou regulamentar, guardava e tinha em depósito, para fins de tráfico, o total de 498,7 (quatrocentos e noventa e oito gramas e sete decigramas) da substância entorpecente Cocaína, sendo 121,5g (cento e vinte um gramas e cinco decigramas) distribuídos em 486 (quatrocentos e oitenta e seis) pequenos frascos de plástico incolor, cilíndricos, do tipo ependorff, acondicionados em pequenos sacos de plástico incolor, parcialmente cobertos com retalho de papel branco, com inscrições impressas "CV PÓ DE 05", fechados com grampos metálicos, conforme laudo prévio de fls. 28/29 e laudo definitivo de fls. 34/36, 320g (trezentos e vinte gramas) distribuídos em 500 (quinhentos) pequenos frascos de plástico incolor, cilíndricos, do tipo eppendorff, acondicionados em pequenos sacos de plástico incolor, parcialmente cobertos com retalho de papel branco, com inscrições impressas "CV PÓ DE 10", fechados com grampos metálicos, conforme laudo prévio de fls. 39/40 e laudo definitivo de fls. 41/42, além de 57,2g (cinquenta e sete gramas e dois decigramas) distribuídos em 69 (sessenta e nove) pequenos frascos de plástico incolor, cilíndricos, do tipo ependorff, acondicionados em pequenos sacos de plástico incolor, parcialmente cobertos com retalho de papel branco, com inscrições impressas "CV PÓ DE 20", fechados com grampos metálicos, conforme laudo prévio de fls.45/46 e laudo definitivo de fls. 47/48, bem como 152,0g (cento e cinquenta e duas gramas) da substância entorpecente denominada Cannabis Sativa L., popularmente conhecida como “maconha”, na forma de erva seca picada e prensada, acondicionados em 97 (noventa e sete) unidades (tabletes) de plástico filme tipo PVC e envolto pelo mesmo com a seguinte inscrição na etiqueta: “CV MACONHA DE 10 E UMA IMAGEM DO MÚSICO BOB MARLEY, conforme laudo prévio de fls. 17/18 e laudo definitivo de fls. 24/25. A partir de data que não se pode precisar, mas seguramente até o dia 01 de julho de 2020, o denunciado, agindo de forma livre e consciente, associou-se a outras pessoas ainda não identificadas, todos integrantes da facção criminosa autodenominada “Comando Vermelho”, com o fim de juntos praticarem, reiteradamente ou não, o crime de tráfico ilícito de drogas, no Município de Petrópolis, mais precisamente na comunidade do Vila Rica, exercendo o denunciado a função de gerente na referida associação. Nas mesmas circunstâncias de tempo e local, o denunciado agindo de forma livre e consciente, ofereceu vantagem indevida aos policiais militares Bruno Jose Borsato Moraes e Diego Fernandes Bernardes, prometendo-lhes a quantia de R$20.000,00 (vinte mil reais) em parcela única ou outro valor a combinar que seria pago semanalmente à guarnição, para o fim de determiná-los a omitirem ato de ofício, consistente em não realizar a prisão em flagrante. Conforme restou apurado no caderno flagrancial, no dia dos fatos, a Polícia Militar recebeu denúncia anônima, dando conta de que o denunciado teria substituído o nacional de vulgo “Tio”, passando a assumir o comando do tráfico de entorpecente na localidade do Vila Rica, a qual é dominada pela facção criminosa “Comando Vermelho”. Assim, após realização de diligências e verificação do provável endereço do denunciado, os policiais, por volta das 09h, procederam à Rua D, n° 16, sobre a padaria do Guto, Vila Rica, nesta cidade, onde encontraram um barraco com a porta aberta. No interior do local, próximo à entrada, os policiais avistaram uma sacola, a qual continha 486 pinos de cocaína, com a inscrição "CV PÓ DE 05"; 500 pinos de cocaína, com a inscrição "CV PÓ DE 10"; 69 pinos de cocaína, com a inscrição "CV PÓ DE 20", além de 97 pequenos tabletes de maconha, com a inscrição "CV MACONHA DE 10", conforme auto de apreensão às fls. 30/31 e laudos prévios e definitivos acima citados. Além da droga, foram apreendidos, ainda, um rádio transmissor e um caderno com anotações referentes ao tráfico de drogas da localidade (cópia às fls. 06/14), onde se verifica as proporções do crime. Em seguida, os policiais avistaram o denunciado que, de pronto, declarou: “perdi, é tudo comigo mesmo”. No mais, o denunciado confidenciou aos agentes que assumiu o comando do tráfico na localidade do Vila Rica após a prisão de elemento conhecido como “Tio”, integrante da facção criminosa Comando Vermelho. Questionado sobre a suposta arma de fogo que estaria utilizando para ameaçar moradores locais, o denunciado afirmou que o artefato não estaria no local, pois teria apresentado defeito, tendo sido enviado para reparo na comunidade da Penha, no Rio de Janeiro, de onde, inclusive, provinha o fornecimento das drogas. [...] [...] Os Policiais prestaram declarações firmes e uníssonas, no sentido de que, ao chegarem no imóvel informado nas denúncias recebidas, encontraram a porta entreaberta, tendo o Policial Militar Maicon Eleutério Rodrigues relatado que, da porta, era possível visualizar a “carga” de drogas que estava no chão, não havendo, pois, como reconhecer violação do artigo 5º, XI, da Constituição Federal. Registre-se que, o crime pelo qual o ora apelante restou condenado tem natureza permanente, e diante do disposto nos artigos 5º, XI, da Constituição Federal, e 303, do Código de Processo Penal, enquanto não cessada a permanência, existirá estado de flagrância, não havendo que se cogitar de ofensa à inviolabilidade do domicílio, a falta de mandado judicial para ingresso ou autorização de seu proprietário para tanto. Ressalte-se que, a jurisprudência pátria é uníssona em sustentar que, o mandado de busca e apreensão será prescindível para ingresso em domicílio quando a polícia tem a notícia de que há ocorrência, in loco, de delito de natureza permanente. [...] Com efeito, houve grande quantidade e variedade de drogas apreendidas, dentre elas a cocaína, que possui alto poder estupefaciente, prontas para a venda, constando, inclusive, inscrições alusivas à facção criminosa “Comando Vermelho”, tendo sido asseverado pelos policiais que, receberam informações de que o acusado havia assumido a liderança do tráfico, na Comunidade Vila Rica, em substituição aos indivíduos de vulgo “Tio” e “Felipinho”, o que foi por ele admitido no momento da prisão, além da apreensão de um rádio comunicador e de um caderno com anotações do tráfico. Quanto à busca domiciliar, este Tribunal, no bojo do HC 598.051/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti, fixou a tese de que o ingresso em domicílio exige a comprovação de fundadas razões (justa causa) evidenciadas pelo contexto fático anterior. Na mesma linha, o Tema 280 do Supremo Tribunal Federal, que ancora a licitude da entrada forçada em domicílio em fundadas razões, a serem devidamente justificadas a posteriori. Como já decidiu esta Corte Superior, tais razões não podem derivar de simples desconfiança policial, apoiada, v. g., em mera atitude suspeita, ou na fuga do indivíduo na direção de sua casa diante de uma ronda ostensiva. É necessário, ainda, conforme a jurisprudência deste Sodalício, que o flagrante delito traduza verdadeira urgência, já que a legislação, como é o caso do delito de tráfico de drogas, estabelece inclusive a hipótese de retardamento da ação policial na investigação. No caso, a apreensão se lastreou em denúncia anônima, somada a diligências e afirmada visualização dos drogas pelos policiais a estampar a situação de flagrância. Tais elementos denotam a existência de fundadas razões para a busca domiciliar. Portanto, a partir das premissas fáticas estabelecidas nas instâncias ordinárias, cuja revisão implicaria em revolvimento probatório incabível na estreita via do habeas corpus, o que se observa é a compatibilidade da diligência com os parâmetros jurisprudenciais fixados para a sua validade. No tocante à associação, verifica-se fundamentação idônea no acórdão de origem, ao extrair a prática delitiva de elementos concretos de prova, notadamente da quantidade e variedade das drogas apreendidas, prontas para a venda com inscrições da organização criminosa, além da apreensão de um rádio comunicador e de um caderno com anotações do tráfico. Conforme jurisprudência desta Corte Superior, o fato de os outros integrantes da associação não terem sido identificados na denúncia não impede o processamento da ação penal, bem como a eventual condenação pelo delito previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006 (AgRg no HC n. 764.365/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 19/9/2022.). Fato é que o habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de absolvição ou de desclassificação de condutas, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do writ, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória (AgRg no RHC n. 198.668/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 1º/7/2024, DJe de 3/7/2024). Diante da condenação pela prática do crime previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/2006, inviável a incidência da causa de diminuição prevista no § 4º, do art. 33, da mesma lei e substituição da pena privativa de liberdade, inclusive em razão da quantidade da pena aplicada. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PROVA CONCRETA DA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. DOSIMETRIA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INADMISSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No caso, o Tribunal de origem, soberano na análise das provas, concluiu pela consistência do conjunto probatório para amparar a condenação. Extrai-se do acórdão, especialmente das provas colhidas e das emprestadas, que, após o recebimento de informações de colaborador, os policiais diligenciaram a fim de averiguar a existência de grupo envolvido com o tráfico de drogas, chegando-se até os chefes dos associados e depois aos demais integrantes, como o paciente, que exercia o papel de vapor. Ainda se ressaltou, pelas circunstâncias dos fatos, que ficou bem caracterizado o vínculo associativo, dada também a impossibilidade de atuação isolada na venda de drogas, sobretudo pela quantidade e forma de acondicionamento do entorpecente: 503,85g (quinhentos e três gramas e oitenta e cinco centigramas) de cocaína, acondicionados em 726 pinos plásticos, demonstrando a divisão de tarefas e o papel desempenhado pelo paciente. 2. Para se chegar à conclusão diversa, no sentido da insuficiência probatória, ou do não preenchimento dos requisitos de estabilidade e permanência aptos a amparar o édito condenatório, seria necessário o reexame de todo o conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. 3. Mantida a condenação por associação para o tráfico, fica afastada a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 891.083/RJ, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 10/6/2024, DJe de 20/6/2024.) Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. Relator
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)