Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2641044/BA (2024/0167207-6)
RELATOR: MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE
AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE SALVADOR
ADVOGADOS: LUCIANA BARRETO NEVES - BA014160
DANIELA SANTOS BOMFIM - BA027431
AGRAVADO: GMSN COMERCIO DE GAS LTDA
ADVOGADOS: FRANCISCO CARDOSO DA SILVA FILHO - BA009630
SERGIO CARDOSO DA SILVA SOBRINHO - BA038893
REFFERSON DEYVER BORGES SENA - BA041474
DECISÃO Trata-se de agravo interposto por MUNICÍPIO DE SALVADOR contra decisão que não admitiu seu recurso especial, este por sua vez, manejado, com fundamento no art. 105, inciso III, a, da Constituição Federal, visando reformar acórdão do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia assim ementado (e-STJ, fls. 162-163): AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO NA MODALIDADE PREGÃO. ATO COATOR APONTADO CONSISTENTE NA SUSPENSÃO DO PREGÃO ATÉ O JULGAMENTO DO MÉRITO DO MANDAMUS. DESCLASSIFICAÇÃO DA EMPRESA VENCEDORA. QUALIFICAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA NÃO CORRESPONDENTE AO CRITÉRIO EXIGIDO NO EDITAL. APORTE FINANCEIRO QUE NÃO SE BASTA PARA COMPROVAÇÃO DO PATRIMÔNIO LÍQUIDO ATUALIZADO. PROBABILIDADE DO DIREITO QUE SE MOSTRA FAVORÁVEL À AGRAVADA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. 1- O cerne da inconformidade em apreço reside na reforma da decisão proferida pelo juízo de origem que deferiu o pedido liminar pleiteado pela ora agravada, suspendendo o Pregão nº 062/2022 SEMGE, com fundamento na possível desclassificação da empresa vencedora por não demonstrar patrimônio líquido no percentual exigido pelo instrumento convocatório. 2. Assiste razão à empresa impetrante, ora agravada, haja vista que o acréscimo no capital social da empresa não se mostra suficiente para comprovar o patrimônio líquido no percentual requerido no edital. Isso porque, o patrimônio líquido é calculado com base na diferença entre o ativo e o passivo da empresa, tendo esta apresentado tão somente seu ativo (o capital social) atualizado, mas não seus passivos. 3. A apresentação atualizada tão somente do capital social da empresa não tem o condão de sanar sua desclassificação, haja vista que não foi juntado o balanço patrimonial intermediário de 2022 para cálculo atualizado de seu patrimônio líquido. 4. Por conseguinte, os requisitos necessários para concessão do pedido liminar deferido na origem mostram-se presentes, haja vista a inexistência de prova da qualificação-econômica da empresa vencedora conforme exigido no edital, pelo que deve ser mantida. 5. Recurso improvido. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-STJ, fls. 303-323). Nas razões do recurso especial (e-STJ, fls. 189-198), o insurgente apontou violação aos arts. 300, 489, § 1º, IV e 1.022, II, parágrafo único, II, do CPC. Sustentou, em síntese: a) negativa de prestação jurisdicional por parte do acórdão recorrido, ao argumento de que o julgado não analisou suas alegações a respeito da efetiva qualificação econômico-financeira da empresa licitante vencedora e quanto à necessidade de preservação do interesse público; e b) não foram comprovados os requisitos autorizadores para a concessão da tutela de urgência pleiteada liminarmente nos autos, notadamente pela ausência do risco de dilapidação patrimonial do recorrente. Sem contrarrazões. O Tribunal de origem não admitiu o recurso especial (e-STJ, fls. 332-339), o que levou o insurgente à interposição de agravo. Parecer do Ministério Público Federal às fls. 374-379 (e-STJ). Sem contraminuta. Brevemente relatado, decido. De início, no tocante à suposta negativa de prestação jurisdicional, constata-se que o acórdão combatido resolveu satisfatoriamente todas as questões submetidas à apreciação judicial na medida necessária para o deslinde da controvérsia, tendo apresentado os motivos pelos quais entendeu pela manutenção da decisão do magistrado de primeira instância que deferiu o pedido de concessão de medida liminar nos autos do mandado de segurança em questão, sem incorrer nos vícios de obscuridade, contradição ou omissão com relação a ponto controvertido relevante, cujo exame pudesse levar a um diferente resultado na prestação de tutela jurisdicional. Essa é a conclusão que se depreende do que ficou registrado no acórdão recorrido (e-STJ, fls. 167-170 - sem grifo no original): No caso em análise, temos que a empresa G4 COMERCIO DE GÁS E TORORO LTDA havia sido desclassificada do Pregão, em razão da não demonstração de patrimônio líquido no percentual exigido pelo instrumento convocatório. Ocorre que, após recurso administrativo por ela interposto (ID 355397300 dos autos de origem), esta demonstrou que o sócio Leonardo Alves de Aguiar integralizou mais R$ 100.000,00 (cem mil reais) à empresa, passando esta a ter um capital social de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais). Após, em Parecer de nº 128/2022 (ID 355397303 dos autos de origem), a Comissão de Licitação entendeu que o balanço patrimonial da empresa havia sido analisado com base em informação desatualizada, haja vista que com a integralização do capital, o patrimônio líquido da empresa teria passado a obedecer o percentual exigido no edital. Mesmo após recurso da empresa impetrante, ora agravada, a Comissão reiterou seus fundamentos, julgando procedente o recurso administrativo da empresa citada, conforme Parecer nº 132/2022 (ID 355397306 dos autos originais). Por conta disso, a empresa recorrida impetrou mandado de segurança (ID 355397294 dos autos de origem) sustentando que “a empresa G4 COMÉRCIO DE GÁS – TORORÓ LTDA apresentou, a título de qualificação econômico-financeira no procedimento licitatório em comento, balanço patrimonial, comprovando possuir, em dezembro de 2021, patrimônio líquido de R$ 54.222,64 (cinquenta e quatro mil, duzentos e vinte e dois reais e sessenta e quatro centavos), e com a Alteração Contratual, indicando integralização de capital social em 200.000,00 (duzentos mil reais).” Assevera que o aumento do capital social, ao contrário do que alega a referida empresa, não eleva automaticamente seu patrimônio líquido, vez que, para tanto, deveria ter apresentado balanço patrimonial intermediário – que não se confunde com o balanço provisório vedado pela legislação –, por meio do qual poderiam ser demonstrados os resultados negativos do período à época da apresentação de seus documentos de habilitação. Pois bem. Assiste razão à empresa impetrante, ora agravada, haja vista que o acréscimo no capital social da empresa não se mostra suficiente para comprovar o patrimônio líquido no percentual requerido no edital. Isso porque, o patrimônio líquido é calculado com base na diferença entre o ativo e o passivo da empresa, tendo esta apresentado tão somente seu ativo (o capital social) atualizado, mas não seus passivos. O último balanço da empresa foi apresentado com dados do exercício de 2021, de modo que não se mostra possível calcular seu patrimônio líquido com base na diferença entre o capital social atualizado em 2022 e os lucros e prejuízos acumulados no período de 2021, sendo necessária a atualização também destes últimos dados. (...) Logo, a apresentação atualizada tão somente do capital social não tem o condão de sanar sua desclassificação, haja vista que não foi juntado o balanço patrimonial intermediário de 2022 para cálculo atualizado de seu patrimônio líquido. Ademais, conquanto o Município agravante alegue que a decisão recorrida foi genérica, pelo que deveria ser anulada por ausência de fundamentação adequada, tal argumento não se sustenta. Isso porque, analisando a decisão constante ao ID 366993141 dos autos de origem, verifica-se que juiz de piso fundamentou sua decisão com base no art. 31, §2º, da Lei 8.666/94, que estabelece a possibilidade de a Administração exigir, no instrumento convocatório da licitação, capital mínimo ou patrimônio líquido mínimo para comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes. Tendo em vista que no certame objeto dos autos houve a escolha pelo critério do patrimônio líquido, na esfera do mérito administrativo, o capital mínimo não seria suficiente para comprovar a referida qualificação econômico-financeira, em razão do princípio da vinculação ao edital. (...) Assim é que se mostram presentes os requisitos para concessão da liminar deferida na decisão agravada, haja vista a inexistência de prova da qualificação-econômica da empresa vencedora conforme exigido no edital, bem como a presença de perigo de dano, consistente no risco de dilapidação patrimonial do Município envolvido. Da mesma forma, no julgamento dos embargos de declaração (e-STJ, fls. 308-315): Pois bem. O ente municipal aponta omissão no julgado quanto ao argumento utilizado em seu recurso no sentido de que “para a verificação do patrimônio líquido, não foi considerado o aumento do capital social da G4 COMERCIO DE GAS – TORORO LTDA., que foi devidamente depositado junto à JUCEB e publicado no dia 24 de agosto de 2022, ou seja, uma semana antes da data de abertura das propostas, o que influenciou na mudança dos índices indicados no balanço patrimonial considerado” e que “a alteração de capital social chancelada pela Junta Comercial constitui documento válido para a comprovação da capacidade econômico-financeira da empresa recorrida/impetrada – mas sobre esse ponto a decisão se manteve omissa”. Ocorre que o acórdão foi expresso quanto à questão, fundamentando as razões pelas quais se concluiu que o patrimônio líquido da empresa – requisito necessário para comprovação da capacidade econômico-financeira da empresa exigido no edital – não pôde ser calculado apenas com o aumento do capital social. (...) Para que se alcance uma clareza solar, reitera-se aqui o seguinte parágrafo constante no acórdão: “O último balanço da empresa foi apresentado com dados do exercício de 2021, de modo que não se mostra possível calcular seu patrimônio líquido com base na diferença entre o capital social atualizado em 2022 e os lucros e prejuízos acumulados no período de 2021, sendo necessária a atualização também destes últimos dados.”. Em outros termos para que não reste dúvidas: para se calcular o patrimônio líquido atualizado da empresa, seria necessário o capital social atualizado em 2022 (dado apresentado) e os lucros e prejuízos acumulados no período de 2022 (dado não apresentado). O próprio recurso de embargos é contraditório em termos, haja vista que ao mesmo tempo em que afirma que a Comissão de Licitação teria analisado o capital social, os ativos, os passivos, lucros, prejuízos, fluxo de caixa da empresa, entre outros dados supostamente atualizados; aduz que mesma Comissão considerou que com o balanço patrimonial do ano anterior e com o aumento do capital social integralizado, a empresa atenderia ao percentual de patrimônio líquido exigido. Não há omissão quanto a esse ponto, haja vista que, consoante excerto supratranscrito do acórdão, inexistiu qualquer comprovação de que, ao calcular o patrimônio líquido exigido no edital, tenha sido analisado o balanço patrimonial do mesmo ano em que realizado o aporte financeiro para aumento do capital social. Nessa linha, não há que se falar em prejuízo na obtenção da proposta mais vantajosa à Administração Pública justamente porque inexistem dados suficientes para que se alcance essa conclusão. Essa ausência de informação, inclusive, é o que fundamenta a presença do risco de dilapidação patrimonial do Município, visto que a contratação mais vantajosa à Administração passa a ser um campo de mera suposição quando não se tem dados relevantes para que se calcule se a empresa terá capacidade econômico-financeira de cumprir as obrigações contratuais. A jurisprudência desta Casa é pacífica ao proclamar que, se os fundamentos adotados bastam para justificar o concluído na decisão, o julgador não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos suscitados pela parte em embargos declaratórios, cuja rejeição, nessas condições, não implica contrariedade aos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015. Efetivamente, "o teor do art. 489, § 1º, inc. IV, do CPC/2015, ao dispor que 'não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador', não significa que o julgador tenha que enfrentar todos os argumentos trazidos pelas partes, mas, sim, aqueles levantados que sejam capazes de, em tese, negar a conclusão adotada pelo julgador" (EDcl nos EREsp 1523744/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 07/10/2020, DJe 28/10/2020). Assim, tendo o Tribunal de origem decidido de modo claro e fundamentado, solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entendeu cabível à hipótese, inexistem vícios suscetíveis de correção por meio dos embargos de declaração apenas pelo fato de ter o julgado recorrido decidido contrariamente à pretensão da parte. Nesse sentido: ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO SANITÁRIO. SERVIÇO DE ESGOTAMENTO SANITÁRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 CPC. NÃO OCORRÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA POR COLETA E LANÇAMENTO DE ESGOTO IN NATURA EM GALERIAS PLUVIAIS. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚM. 7/STJ. 1. Não há falar em violação aos arts. 489 e 1.022 do CPC quando analisadas fundamentadamente pelo acórdão recorrido as questões que lhe foram submetidas, com o exame dos pontos essenciais ao deslinde da controvérsia. 2. Não é lícita a cobrança por esgoto não coletado ou despejado in natura nas galerias pluviais. Conforme entendimento pacífico desta Corte, a questão deixa de ser relativa a tratamento de resíduos, transformando-se em poluição pura e simples, não havendo direito a ser reclamado por serviço inexistente. 3. Rever o entendimento fixado na instância de origem, para avaliar se houve a efetiva prestação do serviço de esgotamento sanitário, demanda o reexame de matéria fático-probatória, inviável em sede de recurso especial. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp n. 2.115.320/RJ, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Segunda Turma, julgado em 14/10/2024, DJe de 17/10/2024.) Quanto ao mais, tratando-se de provimento puramente acautelatório, não se faz necessário ou imprescindível que a Corte local examine todas as questões controvertidas (que serão objeto de oportuno julgamento) com a profundidade desejada pela ora insurgente, bastando que se façam presentes os elementos que autorizam a concessão da cautela, quais sejam: a plausibilidade do direito alegado e o perigo da demora, elementos que, no caso concreto, foram expressamente reconhecidos pelas instâncias ordinárias e cuja revisão exigiria o revolvimento de matéria fático-probatória dos autos, o que é inviável no âmbito do recurso especial, conforme óbice disposto na Súmula n. 7/STJ. Além disso, conforme a orientação jurisprudencial desta Corte Superior, é inviável, em regra, a interposição de recurso especial postulando o reexame do deferimento ou indeferimento de medida acautelatória ou antecipatória, pois esta possui natureza precária e provisória do juízo de mérito, cuja reversão é possível a qualquer momento pela instância originária. Dessa forma, configura-se a ausência do pressuposto constitucional relativo ao esgotamento das instâncias ordinárias, imprescindível ao trânsito da insurgência extraordinária, o que atrai a aplicação analógica da Súmula n. 735/STF: "Não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere medida liminar." Ilustrativamente: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO FUNDAMENTADO EM DECISÃO LIMINAR PROFERIDA POR JUÍZO DE PISO. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 735/STF. 735/STF, 83 E 7 DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Trata-se de Agravo Interno interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul da decisão monocrática (fls. 145-151) desta Relatoria que conheceu do Agravo para não conhecer do Recurso Especial. 2. Cuida-se, na origem, de cumprimento de sentença proposto pela ora recorrida contra o Estado do Tocantins, em que busca executar o acórdão proferido no MS 698/1993. Com relação à controvérsia, o acórdão recorrido decidiu: "(...) Conforme consta, expressamente, trata-se de ação anulatória de crédito tributário que, em sede de tutela antecipatória, suspendeu a exigibilidade do crédito apontado, no valor total de R$ 137.100,80 pelo oferecimento da apólice de Seguro Garantia nº 061902022841207750033169, no valor de R$ 165.100, 00 (EVENTO13/OUT2). O Superior Tribunal de Justiça, sobre a matéria, já se manifestou em sede de recurso repetitivo, ainda na égide do CPC/73, no Resp 1.123.669/RS, entendimento confirmado no AResp nº 1365883/MS: (...) Assim, devidamente garantido o crédito executado, merece ser suspensa sua exigibilidade, de modo a não causar dano à executada ou prejuízo ao credor, porquanto descabe a recusa sob o fundamento do art. 151, II, do CTN, pois é restrito ao crédito tributário (Agravo de Instrumento, Nº 51107760620228217000, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Irineu Mariani, Julgado em: 28-09-2022). Acrescento não desconhecer a jurisprudência anexada pelo recorrente, todavia, em nada retratam com o caso dos autos e as peculiaridades que o circundam, ausente, ademais, prejuízo ao Estado (...)". (fl. 71-73). 3. Como assentado na decisão monocrática, verifica-se que o Recurso Especial em questão foi apresentado de decisão provisória. Extrai-se que o Ente Estatal interpôs Agravo de Instrumento contra decisão proferida nos autos do Mandado de Segurança 51767226720228210001, cujo juízo de piso deferiu "o pedido de tutela de urgência para suspender a exigibilidade do crédito tributário lavrado no auto de lançamento n. 44940289, determinando ao réu que se abstenha de incluir o nome da parte autora em cadastros de inadimplentes (CADIN, SERASA, etc.); efetuar o protesto da dívida ou impor restrições ao exercício da atividade empresarial em decorrência de tal débito. Afora isso, não deverá obstar a emissão da certidão prevista no art. 206 do CTN em razão do débito ora caucionado". (fl. 5). 4. Como é de sabença, descabe Recurso Especial que objetiva reexame de decisão liminar, medida cautelar ou antecipada, ante a natureza precária e provisória do juízo externado, de forma que não houve o cumprimento do requisito do esgotamento das instâncias ordinárias, imprescindível para o conhecimento do apelo. Tudo isso em sintonia com o disposto no enunciado da Súmula 735 do STF, adotada pelo STJ. 5. Esse fato, por si só, já é suficiente para afastar a análise do Recurso nesta instância especial. No entanto, acrescento ainda a incidência de outros óbices que impedem o trânsito recursal, como das Súmulas 83 e 7 desta Corte Superior, nos termos da fundamentação lançada na decisão agravada (fls. 145-151). 6. Desse modo, ausente a comprovação da necessidade de retificação a ser promovida na decisão agravada, proferida com fundamentos suficientes e em consonância com entendimento pacífico deste Tribunal, não há prover o Agravo Interno que contra ela se insurge. 7. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.481.531/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 28/6/2024.) Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento. Publique-se. Relator
MARCO AURÉLIO BELLIZZE