Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 834056/SC (2023/0220221-2)
RELATOR: MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)
IMPETRANTE: VIAMA VANESSA SCHMIDT GONCALVES
ADVOGADO: VIAMA VANESSA SCHMIDT GONÇALVES - SC056386
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
PACIENTE: THULIO DA SILVA SARAGOCA
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA
DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de THULIO DA SILVA SARAGOCA, alegando sofrer constrangimento ilegal por ato do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA, nos autos da Apelação n. 5007295-13.2021.8.24.0005. Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no piso, em razão da apreensão de 1.036g (um quilograma e trinta e seis gramas) de maconha e de R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais). A Corte local negou provimento à apelação interposta pela Defesa e, em sede de agravo interno, manteve a negativa de seguimento ao recurso extraordinário interposto. A Impetrante noticiou que a condenação transitou em julgado (fl. 4 – evento 143 dos autos de origem). Neste writ, sustenta a nulidade das provas por invasão de domicílio, sem mandado judicial e sem justa causa. Aduz que o ingresso dos policiais na residência do paciente não foi precedido de consentimento do réu, que foi agredido fisicamente pelos agentes estatais. Afirma que, durante a audiência instrutória, o membro do Ministério Público constrangeu o paciente, pois, mesmo este já tendo afirmado que exerceria o direito ao silêncio, continuou formulando perguntas, o que ocasionou a nulidade do ato. Liminarmente, requer que seja reconhecida a nulidade da entrada dos policiais no domicílio do paciente, bem como dos atos posteriores e, subsidiariamente, que seja declarada a nulidade do interrogatório do paciente em razão do sustentado abuso de autoridade porque não foi a ele conferido o silêncio parcial. No mérito, requer a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei Antidrogas, alegando que a casa que o Paciente habita fica a uma distância considerável da droga encontrada ao lado da caixa d'água e que o terreno é composto por várias residências, podendo, portanto, a droga ser de qualquer outro morador. Defende que se a droga pertencesse ao paciente, estaria na geladeira do imóvel junto com as demais porções encontradas. Pede que, no mérito, que seja confirmada a liminar. A liminar foi indeferida, dispensadas as informações (fls. 77/78). O Ministério Público Federal propõe o não conhecimento ou a denegação da ordem (fls. 85/92). É o relatório. DECIDO. Inicialmente, pontuo que esta Corte Superior, seguindo o entendimento do Supremo Tribunal Federal (AgRg no HC n. 180.365, Primeira Turma, rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, e AgR no HC n. 147.210, Segunda Turma, rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018), pacificou orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do instrumento legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (HC n. 535.063/SP, Terceira Seção, rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/06/2020). A Impetrante informou que a condenação transitou em julgado. A melhor orientação, portanto, é no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do instrumento legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Desse modo, não conheço do habeas corpus, entretanto, em observância ao art. 647-A, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal, segundo o qual se permite a qualquer autoridade judicial, no âmbito de sua competência jurisdicional e quando verificada a presença de flagrante ilegalidade, a expedição de habeas corpus de ofício em vista de lesão ou ameaça de lesão à liberdade de locomoção, passa-se ao exame acerca da existência de flagrante ilegalidade. Com relação à busca domiciliar, este Tribunal, no HC n. 598.051/SP (relator Ministro Rogerio Schietti Cruz), fixou a tese de que o ingresso em domicílio desautorizado exige a comprovação de fundadas razões (justa causa) evidenciadas pelo contexto fático anterior. Na mesma linha, o Tema n. 280 do Supremo Tribunal Federal, que ancora a licitude da entrada forçada em domicílio em fundadas razões, a serem devidamente justificadas a posteriori. Como já decidiu o STJ, tais razões não podem derivar de simples desconfiança policial, apoiada em mera atitude "suspeita", ou na fuga do indivíduo em direção à sua casa diante de uma ronda ostensiva. É necessário, ainda, conforme a jurisprudência deste sodalício, que o flagrante delito traduza verdadeira urgência, visto que a legislação, como é o caso do delito de tráfico de drogas, estabelece, inclusive, a hipótese de retardamento da ação policial na investigação. Por outro lado, diante da admissão constitucional do ingresso mediante consentimento do morador, também foram fixadas balizas acerca de sua obtenção e comprovação. Confira-se: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. INGRESSO NO DOMICÍLIO. EXIGÊNCIA DE JUSTA CAUSA (FUNDADA SUSPEITA). CONSENTIMENTO DO MORADOR. REQUISITOS DE VALIDADE. ÔNUS ESTATAL DE COMPROVAR A VOLUNTARIEDADE DO CONSENTIMENTO. NECESSIDADE DE DOCUMENTAÇÃO E REGISTRO AUDIOVISUAL DA DILIGÊNCIA. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. PROVA NULA. ABSOLVIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. 1. O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial". 1.1 A inviolabilidade de sua morada é uma das expressões do direito à intimidade do indivíduo, o qual, sozinho ou na companhia de seu grupo familiar, espera ter o seu espaço íntimo preservado contra devassas indiscriminadas e arbitrárias, perpetradas sem os cuidados e os limites que a excepcionalidade da ressalva a tal franquia constitucional exige. 1.2. O direito à inviolabilidade de domicílio, dada a sua magnitude e seu relevo, é salvaguardado em diversos catálogos constitucionais de direitos e garantias fundamentais. Célebre, a propósito, a exortação de Conde Chatham, ao dizer que: "O homem mais pobre pode em sua cabana desafiar todas as forças da Coroa. Pode ser frágil, seu telhado pode tremer, o vento pode soprar por ele, a tempestade pode entrar, a chuva pode entrar, mas o Rei da Inglaterra não pode entrar!" ("The poorest man may in his cottage bid defiance to all the forces of the Crown. It may be frail, its roof may shake, the wind may blow through it, the storm may enter, the rain may enter, but the King of England cannot enter!" William Pitt, Earl of Chatham. Speech, March 1763, in Lord Brougham Historical Sketches of Statesmen in the Time of George III First Series (1845) v. 1). 2. O ingresso regular em domicílio alheio, na linha de inúmeros precedentes dos Tribunais Superiores, depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, apenas quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência – cuja urgência em sua cessação demande ação imediata – é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. 2.1. Somente o flagrante delito que traduza verdadeira urgência legitima o ingresso em domicílio alheio, como se infere da própria Lei de Drogas (L. 11.343/2006, art. 53, II) e da Lei 12.850/2013 (art. 8º), que autorizam o retardamento da atuação policial na investigação dos crimes de tráfico de entorpecentes, a denotar que nem sempre o caráter permanente do crime impõe sua interrupção imediata a fim de proteger bem jurídico e evitar danos; é dizer, mesmo diante de situação de flagrância delitiva, a maior segurança e a melhor instrumentalização da investigação – e, no que interessa a este caso, a proteção do direito à inviolabilidade do domicílio – justificam o retardo da cessação da prática delitiva. 2.2. A autorização judicial para a busca domiciliar, mediante mandado, é o caminho mais acertado a tomar, de sorte a se evitarem situações que possam, a depender das circunstâncias, comprometer a licitude da prova e, por sua vez, ensejar possível responsabilização administrativa, civil e penal do agente da segurança pública autor da ilegalidade, além, é claro, da anulação – amiúde irreversível – de todo o processo, em prejuízo da sociedade. 3. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), a tese de que: "A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori" (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). Em conclusão a seu voto, o relator salientou que a interpretação jurisprudencial sobre o tema precisa evoluir, de sorte a trazer mais segurança tanto para os indivíduos sujeitos a tal medida invasiva quanto para os policiais, que deixariam de assumir o risco de cometer crime de invasão de domicílio ou de abuso de autoridade, principalmente quando a diligência não tiver alcançado o resultado esperado. 4. As circunstâncias que antecederem a violação do domicílio devem evidenciar, de modo satisfatório e objetivo, as fundadas razões que justifiquem tal diligência e a eventual prisão em flagrante do suspeito, as quais, portanto, não podem derivar de simples desconfiança policial, apoiada, v. g., em mera atitude "suspeita", ou na fuga do indivíduo em direção a sua casa diante de uma ronda ostensiva, comportamento que pode ser atribuído a vários motivos, não, necessariamente, o de estar o abordado portando ou comercializando substância entorpecente. [...]. 6. Já no que toca ao consentimento do morador para o ingresso em sua residência – uma das hipóteses autorizadas pela Constituição da República para o afastamento da inviolabilidade do domicílio – outros países trilharam caminho judicial mais assertivo, ainda que, como aqui, não haja normatização detalhada nas respectivas Constituições e leis, geralmente limitadas a anunciar o direito à inviolabilidade da intimidade domiciliar e as possíveis autorizações para o ingresso alheio. [...]. 7. São frequentes e notórias as notícias de abusos cometidos em operações e diligências policiais, quer em abordagens individuais, quer em intervenções realizadas em comunidades dos grandes centros urbanos. É, portanto, ingenuidade, academicismo e desconexão com a realidade conferir, em tais situações, valor absoluto ao depoimento daqueles que são, precisamente, os apontados responsáveis pelos atos abusivos. E, em um país conhecido por suas práticas autoritárias – não apenas históricas, mas atuais -, a aceitação desse comportamento compromete a necessária aquisição de uma cultura democrática de respeito aos direitos fundamentais de todos, independentemente de posição social, condição financeira, profissão, local da moradia, cor da pele ou raça. 7.1. Ante a ausência de normatização que oriente e regule o ingresso em domicílio alheio, nas hipóteses excepcionais previstas no Texto Maior, há de se aceitar com muita reserva a usual afirmação – como ocorreu no caso ora em julgamento – de que o morador anuiu livremente ao ingresso dos policiais para a busca domiciliar, máxime quando a diligência não é acompanhada de documentação que a imunize contra suspeitas e dúvidas sobre sua legalidade. 7.2. Por isso, avulta de importância que, além da documentação escrita da diligência policial (relatório circunstanciado), seja ela totalmente registrada em vídeo e áudio, de maneira a não deixar dúvidas quanto à legalidade da ação estatal como um todo e, particularmente, quanto ao livre consentimento do morador para o ingresso domiciliar. Semelhante providência resultará na diminuição da criminalidade em geral – pela maior eficácia probatória, bem como pela intimidação a abusos, de um lado, e falsas acusações contra policiais, por outro – e permitirá avaliar se houve, efetivamente, justa causa para o ingresso e, quando indicado ter havido consentimento do morador, se foi ele livremente prestado. [...]. 10. A seu turno, as regras de experiência e o senso comum, somadas às peculiaridades do caso concreto, não conferem verossimilhança à afirmação dos agentes castrenses de que o paciente teria autorizado, livre e voluntariamente, o ingresso em seu próprio domicílio, franqueando àqueles a apreensão de drogas e, consequentemente, a formação de prova incriminatória em seu desfavor. 11. Assim, como decorrência da proibição das provas ilícitas por derivação (art. 5º, LVI, da Constituição da República), é nula a prova derivada de conduta ilícita – no caso, a apreensão, após invasão desautorizada da residência do paciente, de 109 g de maconha -, pois evidente o nexo causal entre uma e outra conduta, ou seja, entre a invasão de domicílio (permeada de ilicitude) e a apreensão de drogas. 12. Habeas Corpus concedido, com a anulação da prova decorrente do ingresso desautorizado no domicílio e consequente absolvição do paciente, dando-se ciência do inteiro teor do acórdão aos Presidentes dos Tribunais de Justiça dos Estados e aos Presidentes dos Tribunais Regionais Federais, bem como às Defensorias Públicas dos Estados e da União, ao Procurador-Geral da República e aos Procuradores-Gerais dos Estados, aos Conselhos Nacionais da Justiça e do Ministério Público, à Ordem dos Advogados do Brasil, ao Conselho Nacional de Direitos Humanos, ao Ministro da Justiça e Segurança Pública e aos Governadores dos Estados e do Distrito Federal, encarecendo a estes últimos que deem conhecimento do teor do julgado a todos os órgãos e agentes da segurança pública federal, estadual e distrital. 13. Estabelece-se o prazo de um ano para permitir o aparelhamento das polícias, treinamento e demais providências necessárias para a adaptação às diretrizes da presente decisão, de modo a, sem prejuízo do exame singular de casos futuros, evitar situações de ilicitude que possam, entre outros efeitos, implicar responsabilidade administrativa, civil e/ou penal do agente estatal. (HC n. 598.051/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 2/3/2021, DJe de 15/3/2021 – grifamos). O Tribunal de origem afastou a alegação de nulidade na diligência sob os seguintes fundamentos (fl. 47/59): 1. A alegação de que a incursão na residência do Apelante Thúlio da Silva Saragoça constitui ofensa à garantia de inviolabilidade de domicílio não convence. É que, neste caso, existem elementos que justificaram, na ocasião, a ação policial como levada a efeito. Isso porque não há amparo satisfatório à alegação de que o ingresso foi forçado. Ora, os Policiais Militares responsáveis pela prisão, Amauri Cunha Padilha e Egon Milton Friedrich Neto, esclareceram, de forma uníssona, terem recebido diversas informações do Setor de Inteligência da Corporação, que efetuava o monitoramento do Recorrente, de que ele praticava o tráfico de drogas a partir de sua residência (como já houvera feito anteriormente, pelo que foi preso e processado no ano de 2018, resultando em condenação, tal como presente no Evento 2, doc3 do inquérito policial); bem como denúncia anônima formalizada (Protocolo 6562583), no sentido de que ele escondia a droga próxima à sua caixa d'água (Evento 1, doc1 do inquérito policial e Evento 72, docs1-3). Amauri Cunha Padilha ainda acrescentou, em Juízo, que fora visualizada nos arredores da casa intensa movimentação, e presenciou-se, em monitoramentos também do Setor de Inteligência da Polícia Militar, o Apelante indo e voltando de onde estava localizada uma caixa d'água, entregando e recebendo coisas não identificadas de pessoas que se dirigiam à frente da sua residência (Evento 72, docs1). Foi em razão disso que abordaram-no ao encontrá-lo, no dia dos fatos, no exterior da casa. Essa busca, evidentemente, é permitida, pela existência de fundadas suspeitas (documentadas nos autos) de que ele cometia, naquele momento, o delito de tráfico de drogas; e esta Corte já deliberou que, "esclarecidos e comprovados os motivos reveladores da fundada suspeita, não há nulidade na busca pessoal promovida pelos policiais civis [...]" (Ap. Crim. 0000736-78.2017.8.24.0066, deste relator, j. 16.1.18). [...]. Aliás, que essa primeira abordagem deu-se fora da residência do Recorrente não há dúvida, porque não há nem sequer alegação de que tenha ocorrido arrombamento ou destruição de algum obstáculo para que os Agentes Estatais chegassem ao local onde se encontrava Thúlio da Silva Saragoça. O Agente Estatal Egon Milton Friedrich Neto especificou, no contraditório, que a área referida como uma "varanda" da casa do Apelante (onde ele estaria) era, na verdade, uma espécie de extensão da rua, apenas contando com uma cobertura (Evento 72, docs1-3), e bem se sabe que espaços abertos ao público não podem ser considerados dependências das residências nem são protegidos pela legislação que tutela a tranquilidade doméstica (v. MASSON, Cleber. Código Penal Comentado. 3ª ed. Rio de Janeiro, Forense, 2015, p. 633). Não se ignora que Amauri Cunha Padilha, ouvido na fase judicial, afirmou que o Apelante já estava no interior da casa quando a guarnição chegou ao local (sendo que houvera sido visualizado no exterior pelo Setor de Inteligência); no entanto, revelou que não se adentrou o imóvel, mas sim que Thúlio da Silva Saragoça foi chamado a porta, para onde foi de livre vontade, para responder aos questionamentos dos Agentes (Evento 72, docs1). Essa pequena diferença entre os relatos, todavia, não macula a credibilidade dos dizeres policiais porque é certo que os Agentes Estatais realizam incontáveis abordagens em suas atuações profissionais, sendo comum, e até esperado, que haja pequenas confusões ou o esquecimento de detalhes quando chamados a depor nas audiências judiciais, meses depois dos acontecimentos. Mas percebendo-se que, em nenhuma das versões, não há ilegalidade, mostra-se insignificante a diferença. De todo modo, no momento em que questionado sobre a posse de drogas (seja quando localizado no exterior da residência, seja quando se dirigiu àquele local por solicitação dos Policiais), o Recorrente voluntariamente respondeu aos Agentes Estatais que possuía maconha, mas que ela era destinada ao seu consumo pessoal. Também apontou a eles onde ela estaria localizada (dentro de sua geladeira), e permitiu que eles fossem buscá-la no interior da casa. Tal autorização foi referida no boletim de ocorrência do Evento 1, doc2, do inquérito policial, e com bastante firmeza nas oitivas judiciais e extrajudiciais dos Agentes Estatais (Evento 1, doc1 do inquérito policial e Evento 72, docs1-3). Na Delegacia de Polícia, o Apelante Thúlio da Silva Saragoça silenciou sobre a questão (Evento 1, doc1 do inquérito policial), e em Juízo negou o consentimento, agregando que estava deitado em sua cama no interior da casa quando foi abordado (sem ter ido a rua ou aberto a porta aos Policiais), sem explicar a forma como os Militares teriam adentrado a residência e nem indicando razões que os levassem a mentir em seu desfavor, pois eles nem sequer o conheciam pessoalmente anteriormente a estes fatos. Não há, então, verossimilhança nas alegações defensivas. Essas circunstâncias são indicativos da licitude no proceder dos Agentes Público se autorizam a ação policial como ela ocorreu. [...]. No mais, não há sinais de que esse consentimento tenha sido viciado por alguma forma de coação, haja vista que a lesão observada na boca do Recorrente (Evento 36 do inquérito policial) não ocorreu durante a abordagem, mas em algum momento posterior à prisão, segundo os Agentes Estatais (Evento 72, docs1-3), os quais, repita-se, não eram inimigos de Thúlio da Silva Saragoça, pois nem o conheciam. A confissão da posse de drogas no interior da residência, aparentemente, visava a despistar os Agentes Públicos quanto aos entorpecentes que estavam escondidos do lado de fora, próximos à caixa d'água localizada ao lado de seu terreno (destacando-se que ele não sabia que os Militares já tinham conhecimento de que ali era o seu esconderijo). A confissão da posse, pois, não foi desmotivada na ocasião (o que poderia eventualmente vir a gerar desconfiança sobre sua voluntariedade), mas promovida na crença deque os narcóticos que estavam em sua geladeira fossem considerados como droga para uso pessoal, ação essa que configura crime de gravidade consideravelmente menor do que o tráfico, o qual estaria inegavelmente evidenciado se encontrado o restante do narcótico. Nesse contexto, é prescindível a existência de filmagem ou de autorização escrita para a entrada na residência, porque elas se prestam a garantir a voluntariedade do ato, que, no presente, foi devidamente comprovada por todo o contexto acima exposto. Além disso, cabe aqui ressalvar que a orientação da Corte da Cidadania, para que se tenha a cautela de produzir tais elementos, teve publicação apenas um mês antes da prisão (v. HC 598.051, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, D Je 15.3.21), não sendo razoável que se exija com rigor o seu conhecimento pelos Policiais nesse curto período, especialmente quando é possível concluir sobre a legalidade do ato independentemente dessas providências. [...]. Na hipótese, o ingresso na residência, além de ter sido autorizado pelo Apelante, estava amparado em fundadas razões (consistentes na existência de diversas denúncias anteriores, e da observância da movimentação característica do tráfico por parte do Setor de Inteligência da Polícia Militar), tanto que narcótico e outros apetrechos foram apreendidos, de sorte que nenhuma ilegalidade há por ser reconhecida. De mais a mais, para que não reste dúvida sobre a corretude da condenação, porque fundada em provas lícitas, é necessário destacar que os entorpecentes encontrados ao lado da caixa d'água localizada próxima ao terreno do Apelante (359g de maconha divididos em 3 torrões grandes, e mais 290g de maconha na forma de 169 porções embaladas individualmente), ainda que fossem consideradas inadmissíveis as provas obtidas com a entrada no domicílio de Thúlio da Silva Saragoça, não estariam alcançados pela mesma ilegalidade. É que a totalidade da prova oral demonstra que a caixa d'água, embora estivesse próxima da casa do Recorrente, não a compunha (o que é destacado pela própria Defesa), não se podendo falar em violação de domicílio pela busca realizada em seu entorno (Evento 1, doc1 do inquérito policial e Evento 72, docs1-3); e a localização da droga naquele lugar poderia ser alcançada de forma absolutamente independente da entrada na residência do Apelante, já que havia, junto ao Setor de Inteligência da Polícia Militar, denúncia anônima formalizada (Protocolo 6562583) sobre a sua existência, o que a torna admissível seja qual for a condição das demais (CPP, art. 157, § 1º). Essa droga, por sua vez, é suficiente a demonstrar a materialidade e a autoria do delito em questão, de modo que alguma irregularidade no agir dos Policiais, se houvesse (e não houve), não teria efetivamente prejudicado o Recorrente. Não há, pois, novamente, nulidade a ser reconhecida (grifamos). No caso dos autos, conforme fundamentado pelas instâncias ordinárias, a busca domiciliar se deu a partir de fundadas razões que se evidenciaram pelo contexto fático anterior. Testemunharam os policiais que estavam cientes de notícia de que naquele local era cometido o tráfico de drogas. Além disso, foram realizadas campanhas, através das quais os policiais visualizaram movimentação indicativa, em tese, da prática, pelo paciente, do delito de tráfico de drogas, a exemplo da reiterada movimentação do paciente em direção às proximidades da caixa d'água, onde posteriormente foi encontrada a droga, em meio a contato que manteve com pessoas que iam ao imóvel. Fundamentou a Corte de origem que os policiais entraram no imóvel mediante consentimento do morador, após os policiais terem com ele mantido diálogo após Thúlio tê-los atendido quando chamado à entrada do imóvel. Mesmo que se desconsidere a apreensão da maconha na geladeira do imóvel, destacaram as instâncias ordinárias que a maior parte do narcótico, 359g (trezentos e cinquenta e nove gramas) de maconha dividida em 03 (três) porções grandes e 290g (duzentos e noventa gramas) de maconha dividida em 169 (cento e sessenta e nove) porções, estava em área não abrangida pela residência do paciente, de modo que a diligência como realizada não se mostra cabal e flagrantemente contrária à disciplina normativa e à jurisprudência firmada por este Tribunal Superior. Por fim, fundamentou o Tribunal de origem que não há nos autos elementos aptos a se lançar dúvidas quanto ao testemunho prestado, sob compromisso, pelos policiais responsáveis pela apreensão dos narcóticos e prisão do paciente, asseverado por eles, a despeito das lesões constatadas em Thúlio pela perícia médica, que o paciente não experimentou lesões por ocasião da prisão e condução dele à autoridade policial, ressaltado que não é a via do habeas corpus apropriada ao exauriente estudo e confronto entre os elementos da prova. A suscitada nulidade ocorrida por ocasião do interrogatório do paciente sob o crivo do contraditório não foi alegada perante o Juízo a quo e, portanto, não pode ser conhecida em primeiro grau de jurisdição pelo STJ, sob pena de supressão de instância, em violação ao duplo grau de jurisdição e ao devido processo legal substancial. Confira-se: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. IRREGULARIDADE DA CONFISSÃO INFORMAL. AUSÊNCIA DE INFORMAÇÃO QUANTO AO DIREITO AO SILÊNCIO. NULIDADE RELATIVA. PREJUÍZO NÃO COMPROVADO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA HOMOGENEIDADE. MATÉRIA NÃO EXAMINADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. 1. A alegada nulidade por falta de informação ao direito ao silêncio na fase inquisitorial é de natureza relativa, a qual exige a demonstração de efetivo prejuízo para ser declarada, o que não restou comprovado no caso dos autos. Ademais, consta expressamente do termo de interrogatório policial assinado pelo agravante a advertência quanto ao seu direito ao silêncio. 2. A tese de violação do princípio da homogeneidade das cautelares não foi examinada pela Corte estadual, porquanto de acordo com os documentos acostados aos autos sequer foi arguida na impetração originária ou nos aclaratórios, o que obsta a análise por este Tribunal Superior, porquanto é vedada a apreciação per saltum da pretensão defensiva, sob pena de supressão de instância (AgRg no HC n. 765.498/RJ, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 20/3/2023). 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 824.922/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 14/9/2023 – grifamos). Por fim, o Tribunal de origem expôs as razões fáticas e jurídicas que conduziram à conclusão de que a conduta apurada nos autos de amolda ao delito de tráfico de drogas, sendo inviável a desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006. Confira-se: Na hipótese, a quantidade de entorpecentes é bastante expressiva (810,5g de maconha, 649g apreendidas no exterior da residência), sendo válido anotar que parte dela estava embalada em porções pequenas e individuais (169 porções); os antecedentes do Recorrente, condenado por prática idêntica, não o favorecem; e as condições em que se deu a ação indicam que Thúlio da Silva Saragoça exercia a traficância porque sua ação foi objeto de denúncias anônimas ao Setor de Inteligência da Polícia Militar, cujos integrantes fizeram campanas no local e verificaram movimentação compatível com ponto de venda de narcóticos; além de terem sido encontrados R$ 1.200,00 em sua residência, cuja origem lícita não foi comprovada, dado que há mera alegação de que pertenciam à companheira do Apelante, mas não existe documentação que demonstre isso (sendo que o extrato colacionado no pedido de liberdade provisória do Evento 17 do inquérito policial, ademais de não ter sido reiterado no contraditório, não tem identificação de nomes ou dados do seu titular, nem foi tal pessoa chamada a prestar informes no processo). Aliás, embora informalmente o Recorrente tenha dito ser usuário de drogas, e foi percebida na casa dele a existência de "bitucas" de cigarros de maconha (segundo a Testemunha Egon Milton Friedrich Neto no Evento 72, docs1-3), em Juízo ele nem mesmo reiterou essa alegação; pelo contrário, negou que a droga lhe pertencesse (Evento 72, doc3), o que, em vista das demais circunstâncias, afasta a possibilidade da conclusão de que eladestinava-se ao uso pessoal. Não se vê, portanto, teratologia ou patente ilegalidade na fundamentação exposta pela Corte local, ressaltando-se que a via do habeas corpus é imprópria ao revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, de modo que não é admitido tal debate por esta via. Nesta direção: AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. MATÉRIA NÃO APRECIADA NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE OFÍCIO. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. A matéria relativa à ilegalidade da busca pessoal não foi analisada pelo Tribunal de origem, de modo que não se pode conhecer da tese, sob pena de indevida supressão de instância. 2. Quanto à concessão de ofício de ordem de habeas corpus, em que pese à possibilidade dessa opção de julgamento (art. 654, § 2º, do CPP), é necessário que haja flagrante ilegalidade, o que não se verifica no presente caso. 3. O Tribunal de origem, de forma fundamentada e com base nas provas dos autos, concluiu que as condutas praticadas pelo agravante amoldam-se ao previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, de modo que a inversão do julgado demandaria reexame de provas, incabível na via estreita do habeas corpus. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg nos EDcl no HC n. 820.011/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 7/10/2024, DJe de 10/10/2024). Logo, imprópria a via do habeas corpus para o ataque ao acórdão transitado em julgado que, em sede de apelação criminal, recurso de amplo efeito devolutivo, manteve a condenação do paciente, e não constatada patente e flagrante ilegalidade a se impor a concessão da ordem de ofício (art. 647-A do CPP), a impetração não deve ser conhecida. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se e intimem-se. Relator
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)