Procedimento Especial da Lei Antitóxicos 1500683-40.2023.8.26.0621 - STJ

Procedimento Especial da Lei Antitóxicos 1500683-40.2023.8.26.0621 - STJ | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - DESPACHO AREsp 2746169/SP (2024/0348480-2) RELATOR: MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ AGRAVANTE: YAGO FELIPE DE OLIVEIRA ADVOGADO: LORENA VIEIRA CURTY OLIVEIRA - SP484343 AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO DECISÃO YAGO FELIPE DE OLIVEIRA agrava da decisão que inadmitiu seu recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 1500683-40.2023.8.26.0621). Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado a 5 anos de reclusão, em regime fechado, mais multa, pela prática do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Busca-se, por meio deste writ, a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, fixação de regime menos gravoso e a substituição da pena. O Ministério Público Federal opinou pelo não provimento do recurso. Decido. No que tange à minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, o Tribunal de origem entendeu pela não incidência do redutor pelos seguinte fundamentos (fl. 254, destaquei): Nada obstante seja considerado tecnicamente primário (Cf. fls. 44/45), não se qualifica para a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Isto se deve ao fato que responde a outra ação penal também por tráfico ilícito e, ao ser beneficiado com liberdade provisória, reiterou a conduta proscrita (processo nº 1501447-85.2022.8.26.0548, fls. 44), evidenciando uma tendência contínua para atividades criminosas e vínculo com o tráfico de entorpecentes. Isso é reforçado por não ter comprovado o exercício de atividade fixa na época dos fatos ("desempregado", fls. 12), ou seja, praticava infração penal para sobreviver. Em acréscimo, note-se que não residia na comarca de Lorena, deslocou-se apenas para efetuar a traficância, justamente como havia feito na comarca de Paulínia. Além disso, já praticou ato infracional análogo ao tráfico durante a menoridade penal. Estas circunstâncias revelam que não era principiante neste delito. Com efeito, para a aplicação da minorante em comento, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida ou atividade habitual. A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior Tribunal: "A mens legis da causa de diminuição de pena seria alcançar os condenados neófitos na infausta prática delituosa, configurada pela pequena quantidade de droga apreendida, e serem eles possuidores dos requisitos necessários estabelecidos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06." (AgRg no REsp n. 1.389.632/RS, Rel. Ministro Moura Ribeiro, 5ª T., DJe 14/4/2014). No caso, conforme visto, as instâncias de origem justificaram a impossibilidade de incidência do redutor em questão: 1) no fato de o acusado ter respondido por ato infracional quanto adolescente 2) pelo envolvimento anterior por tráfico de drogas, 3) pela ausência de comprovação de atividade lícita; circunstâncias que levariam à conclusão de que ele seria dedicado a atividades criminosas. Quanto ao primeiro argumento, faço lembrar que, em sessão ocorrida no dia 8/9/2021, a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento dos EREsp n. 1.916.596/SP (Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Rel. p/ acórdão Ministra Laurita Vaz), pacificou o entendimento de que, embora adolescentes não cometam crime nem recebam pena, não há óbice a que o registro de ato(s) infracional(is) possa ser utilizado como elemento caracterizador de dedicação do agente a atividades criminosas e, por conseguinte, como fundamento idôneo para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Na ocasião, prevaleceu o entendimento intermediário de que "[...] o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração." (grifei). No caso, consta dos autos que o réu possuía, na data em que cometido o delito em questão, 18 anos de idade. No entanto, a folha mencionada pelo Tribunal de origem para aponta a existência de apenas um único registro anterior por ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas. Assim, não obstante: a) o ato infracional praticado pelo ora recorrido, enquanto ainda adolescente, haja sido grave; b) o registro infracional estivesse devidamente documentado nos autos principais (de sorte a não pairarem dúvidas sobre o reconhecimento judicial de sua ocorrência); c) haja sido relativamente pequena a distância temporal entre o ato infracional e o crime objeto deste recurso (o qual, conforme já salientado, foi cometido quando o réu tinha apenas 18 anos de idade); d) o ato infracional haja sido também por tráfico de drogas, entendo que o fato de haver a existência de um único registro em desfavor do acusado, por conduta praticada dentro de sua própria residência, não evidencia, por si só, que ele se dedica, com certa frequência e anterioridade, ao narcotráfico. Além disso, no tocante ao segundo argumento, saliento que, em sessão ocorrida no dia 10/8/2022, a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.977.027/PR (Rel. Ministra Laurita Vaz, DJ 18/8/2022) – submetido ao rito dos recursos repetitivos –, fixou a seguinte tese: É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06. O Supremo Tribunal Federal também possui idêntica compreensão acerca da matéria. Exemplificativamente, menciono, por todos, o HC n. 173.806/MG, de relatoria do Ministro Marco Aurélio (DJe 9/3/2020), cujo acórdão ficou assim ementado: PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. O Pleno do Supremo, no julgamento do recurso extraordinário nº 591.054, de minha relatoria, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006 – ATIVIDADES CRIMINOSAS – DEDICAÇÃO – PROCESSOS EM CURSO. Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação. Por fim, quanto ao terceiro argumento, esclareço que o simples fato de ele não haver comprovado o exercício de atividade lícita à época dos fatos não pode, evidentemente, levar à conclusão contrária; qual seja, a de que se dedica a atividades criminosas. Isso porque o desemprego, diante da realidade social brasileira, representa na verdade um infortúnio de boa parte da população, e não algo tencionado. Nesse sentido, menciono o seguinte julgado desta Corte Superior de Justiça: AgRg no HC n. 382.724/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 27/9/2017. Portanto, à ausência de fundamento suficiente o bastante para justificar o afastamento da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, deve ser provido o recurso, a fim de aplicar o referido benefício. No que tange ao quantum de redução de pena, faço lembrar que tanto a Quinta quanto a Sexta Turmas deste Superior Tribunal firmaram o entendimento de que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas. Na hipótese, tendo em vista que a quantidade de drogas apreendidas não é expressiva – 13,86 g de cocaína –, considero ser devida a aplicação da minorante no patamar máximo de 2/3. Apenas ad cautelam, friso que, especificamente no caso dos autos, a conclusão pela possibilidade de aplicação da referida minorante não demanda o revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento, de fato, vedado na via estreita do habeas corpus. O caso em análise, diversamente, requer apenas a revaloração de fatos incontroversos que já estão delineados nos autos e das provas que já foram devidamente colhidas ao longo de toda a instrução probatória, bem como a discussão, meramente jurídica, acerca da interpretação a ser dada sobre os fundamentos apontados pela instância de origem para negar ao réu a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Em razão da modificação efetivada anteriormente, deve ser realizada a nova dosimetria da pena. Na primeira fase, a reprimenda-base ficou estabelecida em 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa. Na segunda etapa, não há agravantes e, apesar da confissão, a pena permanece inalterada a teor da Súmula n. 231 do STJ. Na terceira fase, não havendo causas de aumento, diminuo a pena em 2/3, em virtude da minorante descrita no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Consequentemente, torno a reprimenda do paciente definitiva em 1 ano e 8 anos meses de reclusão e 166 dias-multa. Como consectário da redução efetivada na pena do acusado, deve ser feito o ajuste no regime inicial do seu cumprimento. Uma vez que ele foi condenado a pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, era tecnicamente primário ao tempo do delito, possuidor de bons antecedentes e foi beneficiado com a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, deve ser fixado o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal. Da mesma forma, entendo que a favorabilidade das circunstâncias mencionadas evidencia que a substituição da pena se mostra medida socialmente recomendável, de acordo com o art. 44, III, do Código Penal, de maneira que deve a ordem ser concedida também para determinar a substituição da reprimenda privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, as quais deverão ser estabelecidas pelo Juízo das Execuções Criminais, à luz das peculiaridades do caso concreto. À vista do exposto, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial a fim de reconhecer a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em favor do acusado, aplicá-la no patamar de 2/3 e, por conseguinte: a) reduzir a sua reprimenda para 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa; b) fixar o regime aberto; c) determinar a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem escolhidas pelo Juízo das Execuções Criminais. Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias, para as providências cabíveis. Publique-se e intimem-se. Relator ROGERIO SCHIETTI CRUZ

05/02/2025, 00:00

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Partes do Processo(6)

Certidão de Publicação Expedida

Remetidos os Autos (;7:destino:Remessa) para destino

Extinta a Punibilidade por Anistia, Graça ou Indulto

Conclusos para julgamento

Juntada de Petição de Petição (outras)

Arquivado Definitivamente

Ato Ordinatório - Intimação - Portal

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Ato Ordinatório – Intimação – Portal – Ministério Público – Certidão Multa Penal

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