Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 803029/SC (2023/0048417-9)
RELATOR: MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)
IMPETRANTE: ALEXANDRE AMARANTE
ADVOGADO: ALEXANDRE AMARANTE - SC034820
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
PACIENTE: SERGIO LUIZ MARQUES JUNIOR
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA
DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de SÉRGIO LUIZ MARQUES JUNIOR, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA, na Apelação Criminal n. 5054868-56.2022.8.24.0023. O paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão, no regime inicial fechado, mais 873 (oitocentos e setenta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, por ofensa ao art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, c/c art. 61, I, do CP. Interposto recurso de apelação pela Defesa, o Tribunal de origem rejeitou a matéria preliminar e negou provimento no mérito. Sustenta o impetrante, por meio deste, sofrer o paciente constrangimento legal em razão da manutenção de sua condenação com base em provas ilícitas, pois derivadas de atuação ilegal dos policiais que procederam à busca pessoal e domiciliar sem fundada suspeita, não bastando o odor de droga à legitimação do ato, conforme precedentes das Cortes superiores. Aduz ainda que os policiais não seguiram o procedimento correto quanto à utilização das câmeras acopladas em seus coletes, acionadas após já encontrados os entorpecentes, parecendo que parte da ocorrência foi propositalmente omitida, assim verificado o desvio de finalidade do ato administrativo, tratando-se de vício insanável do qual decorreu prejuízo ao paciente. Afirma ausência de elementos a comprovar o consentimento do paciente para entrada dos policiais em sua residência sem qualquer tipo de coação, possível ouvir a partir das filmagens ter um dos policiais afirmado que entraria na residência, sem questionar o morador. Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para que as provas sejam declaradas nulas, com consequente absolvição e alvará de soltura em favor do paciente. A liminar foi indeferida às fls. 60/63 pela Ministra Laurita Vaz, então relatora. Informações processuais às fls. 67/68 e 70/71. O Ministério Público Federal opinou, às fls. 111/113, pela denegação da ordem. Os autos foram atribuídos à minha relatoria à fl. 121. É o relatório. DECIDO. Trata-se de habeas corpus proferido contra acórdão em sede de apelo que, conforme informações prestadas, transitou em julgado. Pacífico é o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça, em consonância com orientação do Supremo Tribunal Federal, quanto ao não cabimento de habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, salvo quando presente flagrante ilegalidade, o que não se vislumbra no presente caso. De fato, o Tribunal de origem afastou a alegação de nulidade das provas por entender que a busca domiciliar efetuada pelos policiais foi dentro dos ditames legais, constando no acórdão impugnado que (fls. 42/45, grifamos): (...) conforme verificado nos autos, os policiais militares efetuavam rondas pela localidade, já conhecida por ocorrer o tráfico de drogas e, quando se aproximaram do acusado sentiram forte odor de maconha, procederam a revista pessoal e localizaram uma porção da droga no bolso deste, dinheiro e celular. Na sequência, com o consentimento do réu, efetuaram buscas no local, encontrando droga (maconha) no muro do imóvel e, no interior da residência, determinada quantidade de ecstasy e cocaína, bem como uma balança de precisão e faca utilizada para fracionar droga. O policial Lincon Vieira ressaltou que havia dois imóveis no mesmo terreno, sendo que a droga foi localizada naquele que estava em processo de construção. Frisou estar portando a câmera corporal e ter acionado o dispositivo no momento em que abordaram o acusado. Vê-se, portanto, que tais fatores foram suficientes para que os agentes públicos ingressassem no imóvel sem a autorização judicial. (...). Ademais, ainda que não conste nos autos as imagens do momento exato em que foi localizada parte da droga no muro, tal fato não invalida o procedimento dos agentes públicos, pois a câmera, acoplada apenas a um dos policiais militares, por óbvio, não registra na integralidade todos os detalhes da abordagem policial, considerando as circunstâncias e nuances do caso concreto, tais como, a própria contenção do réu, condução à viatura, etc. (...). Dessa forma, considerando que se trata de crime permanente e que inexistiu qualquer ilegalidade no flagrante operado pelos policiais, porquanto evidenciada a justa causa para o ingresso na residência, inviável reconhecer ao presente caso a teoria dos frutos da árvore envenenada. Quanto à busca domiciliar, este Tribunal, no bojo do HC n. 598.051/SP (relator Ministro Rogerio Schietti Cruz), fixou a tese de que o ingresso em domicílio desautorizado exige a comprovação de fundadas razões (justa causa) evidenciadas pelo contexto fático anterior. Na mesma linha, o Tema n. 280 do Superior Tribunal Federal: A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados. Como decidido por esta Corte, tais razões não podem derivar de simples desconfiança policial, apoiada em mera atitude "suspeita", ou na fuga do indivíduo em direção à sua casa diante de uma ronda ostensiva. Ademais, o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal pacificaram a orientação de que, constituindo o delito de tráfico de entorpecentes na modalidade "guardar" ou "ter em depósito" crime permanente, mostra-se prescindível o mandado de busca e apreensão em caso de flagrante delito. Na hipótese, o que se colhe da decisão do Tribunal de origem é que, em patrulhamento de rotina por região conhecida como ponto de tráfico de drogas, os policiais militares sentiram forte odor de maconha e, notando a presença de Sérgio na frente do imóvel, resolveram abordá-lo, encontrando em seu poder uma porção da substância, além de um telefone celular e a quantia de R$ 1.645,00 (mil, seiscentos e quarenta e cinco reais) em espécie. Admitindo ser usuário do tóxico, o ora paciente acabou franqueando a entrada dos agentes na residência, culminando a incursão na apreensão de mais maconha, ecstasy e cocaína, além de balança de precisão e faca utilizada no corte da substância ilícita. Em situações análogas, entende esta Corte demonstrada a existência de fundadas razões (justa causa) para o ingresso em domicílio, não se vislumbrando de plano, assim, a flagrante ilegalidade. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. 152 G DE CRACK E 1,9 G DE MACONHA. ILEGALIDADE FLAGRANTE INEXISTENTE. DENÚNCIA ANÔNIMA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NA DILIGÊNCIA TOMADA PELOS POLICIAIS. FORTE ODOR DE MACONHA FORA DA RESIDÊNCIA E RÉU GUILHERME FLAGRADO CONSUMINDO DROGAS. JUSTA CAUSA E FUNDADA SUSPEITA. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. INEXISTÊNCIA DE DEBATE NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. A Corte local manteve o afastamento de ilegalidade, e o Julgador trouxe fundamento de que, quando os policiais chegaram ao endereço, sentiram forte odor proveniente de maconha, momento em que avistaram o réu, no pátio da residência, consumindo um cigarro de maconha 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 900.664/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 12/9/2024). AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. FUNDADAS RAZÕES. LICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial. 2. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo – a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno – quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). No mesmo sentido, neste STJ: REsp n. 1.574.681/RS. 3. Certo é que, consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal, a notícia anônima de crime, por si só, não é apta para instaurar inquérito policial; ela pode servir de base válida à investigação e à persecução criminal, desde que haja prévia verificação de sua credibilidade em apurações preliminares, ou seja, desde que haja investigações prévias para verificar a verossimilhança da noticia criminis anônima (v. g., Inq n. 4.633/DF, Rel. Ministro Edson Fachin, 2ª T., DJe 8/6/2018). Assim, com muito mais razão, não há como se admitir que denúncia anônima seja elemento válido para violar franquias constitucionais (à liberdade, ao domicílio, à intimidade). 4. No caso, o ingresso no domicílio do agravante não decorreu, apenas, de denúncia anônima acerca da possível prática de tráfico de drogas no local; ao contrário, foi justificado também no fato de os policiais, ao se aproximarem da residência, terem sentido forte odor de maconha. Vale dizer, os policiais tiveram certeza visual da situação de flagrância de crime permanente no interior da casa, antes mesmo do ingresso no local. 5. Uma vez que havia fundadas razões que sinalizavam a ocorrência de crime e porque evidenciada, já de antemão, hipótese de flagrante delito, mostrou-se regular o ingresso da polícia no domicílio do réu, sem autorização judicial e sem o consentimento do morador. 6. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante. 7. No caso, as instâncias de origem – dentro do seu livre convencimento motivado – apontaram elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas. 8. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 917.692/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 4/9/2024). Outrossim, conclusão contrária, declarando-se a nulidade da atuação policial em razão de ausência de fundada suspeita a justificá-la ou por eventual irregularidade no uso da câmera corporal, exigiria amplo revolvimento fático-probatório, o que não admitido por meio de habeas corpus. Veja-se: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. INEXISTÊNCIA. FUNDADAS SUSPEITAS PARA A ABORDAGEM. INVASÃO DE DOMICÍLIO. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) – baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto – de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência." (RHC n. 158.580/BA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022.) 2. No caso em tela, há elementos suficientes para a configuração de fundadas suspeitas aptas a justificar a realização de busca pessoal, nos termos do art. 244 do CPP e do entendimento desta Corte Superior. 3. O Tribunal a quo, ao apreciar as provas constantes dos autos, entendeu que elas se traduziam em "inequívoca ausência de busca domiciliar", o que teria sido corroborado pelo registro dos mapas e trajetos perseguidos pelo agravante no dia dos fatos. Apreciar a matéria indo além daquilo a que o Tribunal de origem deu conhecimento demandaria revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inadmissível na via estreita do habeas corpus. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 886.574/MT, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 4/11/2024, DJe de 6/11/2024, grifamos). Assim, descuidando a parte de valer-se do meio processual adequado, qual seja, a revisão criminal, não deve ser conhecido o habeas corpus que objetiva a desconstituição de condenação definitiva antes de inaugurada a competência desta Corte acerca da matéria, sobretudo quando não aferível, de plano, a existência de constrangimento ilegal manifesto nos limites de cognição da via eleita. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. Relator
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)