Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2164318/SP (2024/0306988-8)
RELATOR: MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ
RECORRENTE: CAMILA KATIA BORDIGNON
ADVOGADO: LUTHER PAVANELLO ANDRADE - SP378490
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO CAMILA KATIA BORDIGNON interpõe recurso especial, com fundamento no art. 105, III, "a" e "c", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação Criminal n. 1504920-55.2022.8.26.0362. Depreende-se dos autos que a ora recorrente foi condenada a 5 anos de reclusão, no regime inicial fechado, mais multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Nas razões do recurso especial, a defesa aponta violação aos arts. 28, § 2º, e 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e postula a desclassificação da conduta imputada à ré. Subsidiariamente, pede o reconhecimento do privilégio no tráfico. Decisão de admissibilidade às fls. 514-517. Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal opinou pelo não provimento do recurso. Decido. I. Impossibilidade de desclassificação O Juiz sentenciante, em decisão chancelada pelo Tribunal de origem, concluiu que ficou devidamente caracterizado o tráfico de drogas com base nos seguintes argumentos (fl. 440, destaquei): No caso dos autos, as provas carreadas permitem a formação da convicção de que a acusada praticava o tráfico em razão da quantidade e natureza da droga apreendida, tratando-se de pouco mais um litro de cloreto de metileno (fls. 206/208), quantidade incompatível com a alegada destinação ao consumo pessoal. Com efeito, como disse a própria acusada, trata-se de substância volátil e que evapora com facilidade, não sendo crível que toda a quantidade apreendida fosse destinada à utilização pela própria increpada. Some-se a isso o fato de que ocorreu a apreensão de embalagens vazias para o acondicionamento de porções fracionadas da droga, o que basta para a condenação da acusada como incursa no artigo 33 da lei n. 11.343/06. Bem de ver que o tipo penal descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/06 é misto alternativo, de modo que, comprovado que a acusada guardava e mantinha em depósito quantidade expressiva de droga, deve ser dada como incursa naquele preceito legal. Pelo trecho anteriormente transcrito e, sobretudo, pela leitura atenta da sentença condenatória e do acórdão recorrido, verifico que as instâncias ordinárias, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos, concluíram pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação da acusada pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006), em especial a apreensão, em conjunto com a droga, de embalagens vazias para o acondicionamento da substância entorpecente. Por essas razões, mostra-se inviável a desclassificação da conduta imputada à ré, sobretudo em se considerando que, no processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir pela condenação do agente, desde que o faça fundamentadamente, exatamente como verificado nos autos. Ademais, esclareço que, para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, tampouco que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente – até porque o próprio tipo penal aduz "ainda que gratuitamente" –, bastando, portanto, que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância, tal como ocorreu no caso. Por fim, esclareço que, para entender-se por sua absolvição, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência, conforme cediço, incabível em recurso especial, a teor do que estabelecido na Súmula n. 7 do STJ. II. Minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas Para a aplicação da minorante em comento, são exigidos, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa e que não se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, ao cometer um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no art. 33 da mencionada lei federal. A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior Tribunal: " A mens legis da causa de diminuição de pena seria alcançar os condenados neófitos na infausta prática delituosa, configurada pela pequena quantidade de droga apreendida, e serem eles possuidores dos requisitos necessários estabelecidos no art. 33, ss 40, da Lei no 11.343/06." (AgRg no RESP n. 1.389.632/RS, Rei. Ministro Moura Ribeiro, 5ª T, DJe 14/4/2014). No caso, a instância de origem – dentro do seu livre convencimento motivado – apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de uma pequena traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades delituosas, notadamente ao tráfico de drogas, no seio dos objetivos de uma organização criminosa. Para tanto, salientou a instância de origem que, além da quantidade de drogas, também foram apreendidas "diversas embalagens vazias, a saber, 11 garrafas de 500ml vazias e 4 galões de 5 litros vazios" (fl. 442). Ressalto que, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe 1º/7/2021), a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça decidiu que a utilização supletiva dos elementos relativos à natureza e à quantidade de drogas apreendidas, na terceira fase da dosimetria, para fins de afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa, tal como ocorreu no caso dos autos. Isso porque, na espécie, não foi apenas a quantidade de drogas apreendidas que levou o Tribunal de origem à conclusão de que a ré seria dedicada a atividades delituosas e/ou integrante de organização criminosa. Ao contrário, foram também as demais circunstâncias em que perpetrado o delito que, em conjunto, fizeram crer que a paciente não seria uma pequena traficante ou uma mera neófita em atividade criminosa. Ademais, não há como se olvidar que, para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que a acusada não se dedicaria a atividades delituosas e/ou integrante de organização criminosa, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência, incabível em recurso especial. III. Dispositivo À vista do exposto, nego provimento ao recurso especial. Publique-se e intimem-se. Relator
ROGERIO SCHIETTI CRUZ