Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 940019/SP (2024/0319238-4)
RELATOR: MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ
IMPETRANTE: ANDERSON SANTOS CAMARGO
ADVOGADOS: ANDERSON SANTOS CAMARGO - SP431398
CLAUDIO HAYASHI - SP328537
FELIPE OLIVEIRA FERREIRA DA SILVA - SP456961
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: GUSTAVO TRIVIA MACIEL
CORRÉU: HUGO GICUS
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO GUSTAVO TRIVIA MACIEL alega sofrer constrangimento ilegal diante de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Revisão Criminal n. 2043469-28.2024.8.26.0000. O paciente foi condenado à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Nesta Corte, a defesa sustenta que não havia fundadas razões a amparar o ingresso dos policiais no domicílio do réu, circunstância que ensejaria a nulidade da diligência e a absolvição do acusado. De modo subsidiário, pugna para que seja aplicada a minorante do tráfico. Indeferida a liminar e prestadas as informações, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ, mas pela concessão da ordem de ofício a fim de redimensionar a reprimenda imposta para 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, mais multa. Às fls. 297-300, a defesa requer, diante da probabilidade de êxito do mandamus, a concessão de tutela de urgência, para que seja suspenso o cumprimento do mandado de prisão expedido. Decido. I. Invasão de domicílio As circunstâncias que ensejaram o ingresso no domicílio do ora postulante foram assim descritas na denúncia (fls. 81-82, grifei): Segundo o apurado, os denunciados se uniram para a praticado do tráfico de drogas, nesta urbe, sendo que GUSTAVO e BRUNA se encarregavam de obter as substâncias ilícitas na cidade de Bauru, local de residência desta última, trazendo-as para Avaré, onde, além de comercializá-las, abasteciam HUGO, que também se encarregava de vendê-las. Na referida data, HUGO, ocupando o veículo marca Volkswagem Gol, cor prata, placas EBA 6289-Avaré/SP, encontrou-se com o usuário Cláudio Henrique Fernandes Domingues, nas proximidades da Escola Padre Emilio Imoos, quando lhe vendeu 07 (sete) unidades de cocaína, acondicionadas em eppendorfs, por R$ 210,00 (duzentos e dez reais). Assim que a negociação foi concretizada, eles perceberam a aproximação de Policiais Militares e trataram de deixar o local, cada um tomando um rumo diferente. Cláudio, que ocupava uma motocicleta, foi alcançado pelos militares e, com ele, encontradas as 07 porções de cocaína. Indagado, informou que comprara o entorpecente de Hugo, pela importância de R$ 210,00. Na oportunidade, ainda exibiu seu celular, onde havia mensagem enviada por HUGO, perguntando se ele havia sido abordado, pedindo que apagasse a conversa e informando que estaria na residência de seu irmão Higor. Diante dessa informação, os agentes estatais foram até a residência citada, onde HUGO foi localizado, na frente do imóvel, juntamente com sua namorada e seu irmão Higor. Todos foram abordados, quando este informou ser usuário e esclareceu que seu irmão HUGO lhe fornecera entorpecentes, que estavam sobre sua cama. HUGO, por sua vez, também falou que havia droga sua na casa. Os milicianos entraram na residência e localizaram, sobre a cama de Higor, 04 porções de cocaína e 08 porções de maconha, além da quantia de R$ 27,00 (vinte e sete reais). HUGO, por sua vez, informou que os entorpecentes eram obtidos de GUSTAVO, assumindo ter vendido a cocaína apreendida em poder de Cláudio. Em seguida, os Policiais Militares, que já tinham informações de que um casal estava trazendo drogas de Bauru, para comercializar nesta urbe, foram até a casa de GUSTAVO, que foi encontrado na companhia de sua namorada BRUNA. Lá, mais precisamente dentro de um guarda-roupas, foi apreendida uma balança de precisão. No interior do veículo, marca Volkswagem, Gol, cor vermelha, placas CRD 3095-Avaré/SP, de propriedade dele, foram localizadas, dentro de uma pochete, no porta-luvas, 09 porções de cocaína em eppendorfs, dois saquinhos plásticos contendo cocaína e uma porção de haxixe, além da quantia de R$ 220,00 em notas variadas. Ao rejeitar a nulidade suscitada, o Tribunal a quo consignou que (fls. 35-38, destaquei): Com efeito, no que diz respeito à aventada nulidade das provas obtidas nos autos pela atuação de policiais militares, consignou o v. acórdão condenatório que: “De outro lado, não há que se falar em ilicitude da prova obtida em razão da diligência policial, por ausência de mandado de busca e apreensão, notadamente, porque não se vislumbra violação ao artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, tampouco aos artigos 157, e seus §§, e 240, § 1º, ambos do Código de Processo Penal. Ora, a prova oral amealhada aos autos evidencia a legalidade da ação policial. É que, na data dos fatos, policiais militares em patrulhamento de rotina presenciaram atitudes suspeitas entre os condutores de um carro (réu Hugo) e uma motocicleta (testemunha Cláudio), as quais conduziram à conclusão de aparente venda de drogas. Diante de tal hipótese, os agentes perseguiram o motociclista. Houve abordagem e, durante revista pessoal, com ele, foram apreendidas porções individualizadas de cocaína. Indagado, Cláudio delatou o traficante (Hugo), indicando o endereço no qual estaria. Então, os agentes se deslocaram ao domicílio de Higor e, após confirmação de que, no local, existiam entorpecentes, revistaram a casa, apreendendo mais drogas, de naturezas variadas (cocaína e maconha). Na sequência, Hugo denunciou o comparsa de tráfico (Gustavo), fornecendo o respectivo endereço. Assim e considerando a existência de denúncias populares envolvendo o nome de Gustavo, os policiais entraram no imóvel dele, ali, capturando petrecho típico da traficância. Além disso, no carro de Gustavo, mais precisamente no porta-luvas, foi apreendida uma pochete com eppendorfs de cocaína, saquinhos plásticos contendo a mesma substância, uma porção de haxixe e dinheiro, em espécie. Infere-se, nesse contexto, que existiram fundadas razões a justificar a atitude dos policiais, que acabaram por apreender drogas, petrecho vinculado à traficância e dinheiro nos imóveis de Higor e Gustavo, configurando, assim, o flagrante de crime permanente, situação esta que autoriza a entrada no domicílio sem necessidade de mandado judicial..”. De todo modo, apenas à título de argumentação, descabida a aventada nulidade. Como se viu, em especial das declarações ofertadas pelos policiais militares responsáveis pelo flagrante, eles notaram atitude suspeita referente a possível comercialização de entorpecentes por parte do peticionário, o que motivou a abordagem e culminou com a apreensão e localização das drogas. Portanto, tratando-se o tráfico de drogas de crimes permanentes, agindo em defesa da sociedade, os policiais militares podiam e deviam tomar medidas para fazer cessar as atividades ilícitas, restando clara a fundada suspeita da prática criminosa, em que pese a argumentação lançada em sentido oposto. Destarte, trata-se de obtenção de prova em contexto de fundada suspeita de prática delitiva. Em acréscimo, depois de colhidos indícios que justificavam fundada suspeita da prática dos delitos em voga e verificado o estado de flagrância, houve o ingresso dos agentes da lei na residência ao acusado e a apreensão dos tóxicos ilícitos suso aludidos, daí porque insubsistente, também, a alegada invasão domiciliar. Como se sabe, a Carta Magna, em seu art. 5º, XI, excepciona a inviolabilidade de domicílio para os casos de flagrante delito. In casu, dada a natureza permanente dos crimes imputados ao ora revisionando (tráfico de drogas) cuja consumação prolonga-se no tempo, a autorização judicial é prescindível, pois indubitavelmente caracterizada situação de flagrância. O caso ora sob julgamento traz a lume antiga discussão sobre a legitimidade do procedimento policial que, após a entrada no interior da residência de determinado indivíduo, sem o seu consentimento válido e sem autorização judicial, logra encontrar e apreender drogas, de sorte a configurar a prática do crime de tráfico de entorpecentes, cujo caráter permanente autorizaria, segundo antiga linha de pensamento, o ingresso domiciliar. O art. 5º, XI, da Constituição da República consagrou a regra de que "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial". O texto constitucional estabeleceu, no referido dispositivo, a máxima de que a morada de alguém é seu asilo inviolável, atribuindo-lhe contorno de direito fundamental vinculado à proteção da vida privada e ao direito à intimidade. Ao mesmo tempo, previu, em numerus clausus, as respectivas exceções, quais sejam: a) se o morador consentir; b) em flagrante delito; c) em caso de desastre; d) para prestar socorro; e) durante o dia, por determinação judicial. A jurisprudência e a doutrina pátria entendiam, até recentemente, que, por ser o tráfico de drogas crime de natureza permanente, no qual a consumação se protrai no tempo, estaria autorizado o ingresso em domicílio alheio a qualquer momento e sem necessidade de autorização judicial ou consentimento do morador, o que decorria de interpretação literal do permissivo constitucional, que alude a "flagrante delito" entre as hipóteses de ressalva à inviolabilidade domiciliar. Porém, o Supremo Tribunal Federal aperfeiçoou esse entendimento, a partir do julgamento do RE n. 603.616/RO (Tribunal Pleno, Rel. Ministro Gilmar Mendes, julgado em 5/11/2015, DJe-093), com repercussão geral previamente reconhecida. Na oportunidade, o Plenário assentou a seguinte tese, referente ao Tema 280: "A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados" (destaquei). Nossa Corte Suprema, em síntese, definiu que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo – a qualquer hora do dia ou da noite – quando amparado em fundadas razões – na dicção do art. 240, § 1º, do Código de Processo Penal –, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que apontem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito. No caso, a moldura fática delineada pelas instâncias ordinárias deixa claro que, embora a diligência haja sido iniciada por denúncia anônima, os policiais realizaram constatação prévia do teor da notícia recebida, quando, ao prenderem em flagrante o corréu Hugo, este haver denunciado o comparsa Gustavo, inclusive indicando o endereço onde ele poderia ser encontrado. Verifico, inclusive, que tais alegações foram confirmadas pelo irmão do corréu, que afirmou em juízo que (fls. 105-106): Em juízo, o informante Higor Gicus, disse que é irmão do Hugo. Estava em casa, o Hugo veio em sua casa para lhe buscar para ir num churrasco na casa do seu pai. Quando ele chegou, a polícia veio até o Hugo, estava em seu quarto em cima e o Hugo no andar de baixo. Quando desceu para sair, o policial entrou na casa, abordou eles dentro da casa, perguntando sobre o Hugo, o Hugo se apresentou. Daí foi achado droga com o Hugo, perguntaram se tinha mais alguma coisa na casa, disse que não eles procuraram e não acharam nada. Perguntaram se era usuário, falou que sim. Perguntou para o Hugo de quem ele pegava droga, Hugo deu o nome do Gustavo e foram para cima. E não viu mais nada. Portanto, que, antes mesmo de ingressarem na casa, os agentes estatais puderam angariar elementos suficientes o bastante, externalizados em atos concretos, que fizeram surgir a desconfiança de que, naquele lugar, haveria a possível prática do delito de tráfico de drogas, tudo a demonstrar que estava presente o elemento "fundadas razões", a autorizar o ingresso no domicílio. Assim, uma vez que havia fundadas razões que sinalizavam a ocorrência de crime e porque evidenciada, já de antemão, hipótese de flagrante delito, considero haver sido regular o ingresso da polícia no domicílio do acusado, sem autorização judicial e sem o consentimento do morador. Havia, frise-se, elementos objetivos e racionais que justificaram a invasão de domicílio, motivo pelo qual são lícitas todas as provas obtidas por meio do ingresso em domicílio, bem como todas as que delas decorreram, porquanto a referida medida foi adotada em estrita consonância com a norma constitucional. II. Aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas Para a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante. A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior Tribunal: "Como é cediço, o legislador, ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida." (HC n. 437.178/SC, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 11/6/2019). No caso, o Juiz sentenciante – em decisão chancelada pelo Tribunal de origem – entendeu pela não incidência do redutor descrito no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 "tendo em vista que havia denúncia recebidas pelos policiais indicando a prática da traficância" (fl. 118). Conforme visto, a instância de origem justificou a impossibilidade de incidência do redutor em questão, com base, notadamente, em relatos policiais acerca da prática habitual do tráfico pelo acusado. Tal circunstância a levou à conclusão de que o paciente seria dedicado a atividades criminosas. No entanto, registro que, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, se a existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode justificar a negativa da minorante, com mais razão, não é idôneo o afastamento do redutor ante a mera existência de relatos policiais indicando a prática da narcotraficância pelo réu – sem menção a registro de possíveis incursões pretéritas que hajam sido apuradas pela autoridade policial ou a respeito das quais se haja produzido um mínimo de provas –, especialmente tratando-se de acusado primário e sem antecedentes, tal como nos autos. Nesse sentido: PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. 3 G DE COCAÍNA, 14,5 G DE COCAÍNA, 7 G DE COCAÍNA, 20 PINOS DE COCAÍNA E 5 PINOS DE COCAÍNA. DOSIMETRIA. ALEGAÇÃO DE NÃO SER CABÍVEL A CAUSA DE DIMINUIÇÃO, EM FACE DE PROCEDIMENTOS INFRACIONAIS. DECISÃO MANTIDA. PRIMARIEDADE. RÉU SEM ANTECEDENTES. PENA-BASE NO PISO MÍNIMO. POUCA QUANTIDADE DE DROGAS. 1. A existência de procedimentos infracionais por tráfico de drogas e por ter sido abordado duas vezes no mesmo dia, sendo preso, após ser apontado em denúncias anônimas, não leva à conclusão de que o paciente se dedique a atividade criminosa, até porque a presente quantidade de drogas não é excessiva, o paciente é primário e sem antecedentes e a pena-base foi fixada no piso mínimo. 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 671.690/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 27/9/2021). Portanto, à ausência de fundamento suficiente o bastante para justificar o afastamento da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, deve a ordem ser concedida, a fim de aplicar, em favor do réu, o referido benefício. No que tange ao quantum de redução de pena, tendo em vista a primariedade do paciente e a apreensão de quantidade não expressiva de drogas – que, inclusive, já foi usada para majorar a pena-base –, deve ser aplicado o patamar máximo de 2/3. Assim, observada a dosimetria feita pela Corte estadual, fica a sanção do paciente definitivamente estabelecida em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e pagamento de 194 dias-multa. Como consectário da redução efetivada na pena do acusado, deve ser feito o ajuste no regime inicial do seu cumprimento. Uma vez que ele foi condenado à pena abaixo de 4 anos de reclusão, era primário ao tempo do delito e foi beneficiado com a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, deve ser fixado o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal. Da mesma forma, entendo que a favorabilidade das circunstâncias mencionadas evidencia que a substituição da pena se mostra medida socialmente recomendável, de acordo com o art. 44, III, do Código Penal, de maneira que deve ser concedido o writ também para determinar a substituição da reprimenda privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, as quais deverão ser estabelecidas pelo Juízo das Execuções Criminais, à luz das peculiaridades do caso concreto. III. Dispositivo À vista do exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, concedo em parte a ordem, a fim de reconhecer a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em favor do acusado, aplicá-la no patamar de 2/3 e, por conseguinte, reduzir a sua reprimenda para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, fixar o regime aberto e determinar a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem escolhidas pelo Juízo das Execuções Criminais. Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias, para as providências cabíveis. Publique-se e intimem-se. Relator
ROGERIO SCHIETTI CRUZ